1、 案由：劳动合同纠纷

2、 诉讼双方
上诉人(一审原告) 覃某。
委托代理人龙某，系覃某的丈夫。
被上诉人(一审被告) 天等县人民医院。
法定代表人黄恪，该院院长。
委托代理人农智新。

3、 审级：二审。

4、 审判机关和审判组织
一审法院：崇左市天等县人民法院。
合议庭成员：审判长：杨寿选；审判员：周贵武；人民陪审员：张元辉。
二审法院：崇左市中级人民法院。
合议庭成员：审判长：黄赵伟；代理审判员：黄伟明、黄莹莹。

5、 审结时间
一审审结时间：2014年1月20日。
二审审结时间：2014年10月29日。

1、一审诉辩主张
原告覃某诉称，1991年12月原告被招入被告单位工作，于1992年5月5日与被告签订劳动合同，成为天等县人民医院合同制工人。2005年2月，由于原告家庭出现不可克服的困难，原告口头向县医院领导请求办理停薪留职2-3年，并保证在此期间调离天等，如果调动不了，自愿办理辞职。同单位领导说明后，2005年2月，原告离开单位。2005年3月，单位停发原告工资，2007年11月，原告在办理调动时得知，2006年8月4日被天等县人民医院解除劳动合同、被办理出编。为了调动工作，原告多次与县医院、县卫生局、县人事劳动局协商，2008年1月4日上述单位同意原告办理调出手续，但因原告已被办理出编，不能调动，引发纠纷。
被告单方解除劳动合同，既不通知原告，也不把解除合同决定送达原告，程序严重违法。首先，被告采用登报公告通知，对原告极为不尊重，违反了《企业职工奖惩条例》第十八条"企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假，放长假，长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年家属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明、或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。""在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做出处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效"的规定，被告声称无法联系原告是不可信的，原告离开时留有联系电话，原告丈夫在崇左市林业局工作，被告可以把通知送到崇左市林业局。
被告给原告办理出编没有法律、政策依据。首先，被告没有把解除劳动合同通知书送达原告，对原告还没有法律效力。其次，根据《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法涵【2004】30号），对事业单位人员的处理应适用人事政策，即被告给原告办理出编不能适用《劳动法》，只能适用人事政策。
原告不服天劳人仲字（2012）第07号仲裁裁决即认定申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效。根据劳动部1995年发布的《关于贯彻<劳动法>若干意见》第85条规定，劳动争议发生之日是指当事人知道或应当知道权利被侵害之日。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条："人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的' 劳动争议发生之日'：第（二）项 因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。"原告于2012年8月8日主张权利，当天提出申请仲裁，没有超过仲裁时效，天等县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理决定是不尊重事实，不按法律办事。综上所述，请求法院判令：1、撤销被告单方作出解除原告劳动合同的决定；2、由被告给予原告恢复入编登记；3、被告继续履行合同，安排原告工作；4、为原告缴纳从2005年3月至判决生效之日的社会保险金；5、向原告支付从2006年8月4日至判决生效之日被违法解除劳动关系期间的工资（月平均工资1 200元）。由被告负担本案诉讼费。
被告天等县人民医院辩称，1991年12月30日被告将原告招收为合同制工人，1992年5月5日签订劳动合同书，合同期限5年。合同第五条约定，乙方合同期未满，擅自离开工作岗位十五天以上，按自动解除劳动合同处理。甲方将此情况用书面报上级主管部门和县级以上劳动服务公司，劳动服务公司不发给待业救济金和医疗补助费。第八条约定，关于劳动合同的终止和解除的有关规定：第（三）项规定，在下列情况下，甲方可以解除劳动合同。第3目规定，按国务院《国营企业辞退违纪职工暂行规定》属于应辞退的。原告于2005年2月中旬未经被告批准擅自离开岗位，被告多次打原告留下的固定电话号码无人接听，通过其亲戚通知回单位上班，但没有来；2005年3月16日被告向原告所留的地址发出"关于速回单位上班的通知"，限原告于2005年3月26日前回单位上班，否则按有关规定处理，但不见回音；2006年2月10日被告向天等县卫生局报告后，经院领导讨论决定解除劳动合同；2006年3月28日通知原告家属转告原告来办理解除劳动合同手续，但原告也不来，2006年7月3日被告在《左江日报》刊登公告，限期来单位办理相关手续，但仍不来。综上所述，被告解除劳动合同完全符合法律法规的规定，符合劳动合同的约定，依据充分，程序合法，应予维护。被告在明知被解除劳动合同后，长达数年不向劳动仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效和诉讼时效，请法院驳回原告的诉讼请求。

2、一审事实和证据
原告对其陈述事实在举证期限内向本院提交的证据有：
1、1992年5月5日原告与被告签订的劳动合同书，证明原告是被告正式在编的合同制工人的事实；
2、从县人事劳动和社会保障局复印的被告于2006年8月4日作出的解除劳动合同书，证明被告解除原告劳动关系的事实；
3、天等县机构编制委员会办公室2008年8月21日的答复函，证明2006年8月10日县编办收到被告的解除劳动合同书的通知后给原告办理出编的事实；
4、2008年1月4日原告的劳动合同制工人转移审批表，证明被告盖章同意原告调出，被告仍承认原告是被告的员工的事实；
5、从县人事劳动和社会保障局复印的被告于2006年7月3日刊登在左江日报的公告，证明被告解除劳动合同没有通知原告，强行采用公告通知，程序违法的事实；
6、2012年8月14日天劳人仲字（2012）第07号天等县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书，证明该通知书内容不客观、不合法的事实。
被告对其陈述事实在举证期限内向本院提交的证据有：
1、1992年5月5日、2000年12月30日原告与被告签订的两份劳动合同书复印件，证明被告依合同解除与原告劳动关系，原告自动解除劳动合同的事实；
2、2006年2月10日的关于覃某同志擅自离开单位的报告，证明因原告违纪被告向上级主管部门天等县卫生局报告，并拟解除劳动合同的事实；
3、2006年8月4日的解除劳动合同书，证明原告因严重违反劳动纪律及单位规章制度被解除劳动合同的事实；
4、2006年7月3日的公告，证明被告依法通知原告解除劳动合同并前来办理相关手续的事实；
5、2012年8月14日的天等县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书复印件，证明原告的仲裁申请超过仲裁申请时效的事实；
6、2005年3月16日的关于速回单位上班的通知，证明原告严重违反纪律，被告解除劳动合同合法有效的事实。

3、一审判案理由
经天等县人民法院审理认为：本案当事人争议的焦点是：一、被告解除劳动合同通知书是否送达原告，解除劳动合同是否有效；二、原告申请劳动仲裁是否超过仲裁申请时效；三、原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。
根据我国民事诉讼法的规定，在诉讼中当事人对自己的主张负有举证责任，举证不能将承担对己不利的法律后果。本案原告于2005年2月离开被告单位工作岗位后一直不在岗，被告也没有给原告发工资，被告为此解除与原告的劳动合同，这是双方无异议的事实。双方争议的焦点是被告解除原告的劳动合同是否有效，即被告解除劳动合同是否送达原告，原告申请劳动仲裁是否超过仲裁申请时效。
关于解除劳动合同是否有效问题。根据我国劳动法的相关规定，用人单位解除劳动合同应通知劳动者。原告自2005年3月起至今，一直不在被告单位上班，严重违反被告的规章制度，被告依法或依约可以解除与原告的劳动合同，送达原告后生效。关于送达问题。诉讼中原告自认，原告离开被告单位后，长期不在天等，原来在天等的住址在正常工作日无家人居住，给被告留下的联系方式是固定电话3532846，此后，没有告知被告其他新的联系住址或新的联系方式。被告认为原告严重违反规章制度，根据劳动法第二十五条第（二）项的规定和劳动合同的约定，解除与原告的劳动合同，在无法通知原告的情况下，于2006年7月3日在《左江日报》刊登公告，解除原告的劳动合同。被告在无法直接送达、邮寄送达或留置送达的情况下，采用公告送达的方式，程序合法。原告提出其离开被告工作岗位属停薪留职的主张，但没能提供证据证实，且没有得到被告认可，本院对该主张不予采纳；原告提出被告采用公告的方式解除劳动合同程序违法，视为解除劳动合同没有通知原告的主张，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。被告解除与原告的劳动合同合法有效。
关于原告申请劳动仲裁是否超过仲裁申请时效问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案2006年7月3日被告公告解除与原告的劳动合同，公告期届满后即视为通知到原告，从通知到原告之日起一年内即为仲裁时效期间，原告到2012年8月6日才向天等县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，已超过一年的仲裁申请时效，因此，天等县劳动人事争议仲裁委员会以仲裁请求超过仲裁申请时效为由，对原告的仲裁申请不予受理是合法的。原告提出天等县劳动人事争议仲裁委员会2012年8月14日作出天劳人仲子（2012）第07号不予受理通知书，不符合事实和法律规定的主张，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，被告解除与原告的劳动合同符合双方签订的劳动合同的约定，符合劳动法的有关规定，原告申请劳动仲裁确实超过仲裁申请时效。原告提出的判令撤销被告的解除劳动合同通知书、恢复原告入编登记、继续履行劳动合同安排原告工作的主张没有事实和法律依据，本院不予支持；原告从2005年3月起至今没有向被告提供劳动，对自己应缴纳的养老保险、医疗保险部分也未缴纳，根据权利义务对等原则，原告提出的为原告缴纳从2005年3月起至判决生效之日的社会保险金、支付2006年8月4日起至判决生效之日止的工资每月1200元的诉讼请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。

4、一审定案结论
天等县人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告覃某的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告负担。

上诉人覃某上诉称，一、一审法院认定事实错误，遗漏认定本案关键事实。首先，一审法院认定本人擅自离开单位，具体去向不明，要求回单位上班没有回复的内容和事实不符。事实上，本人于2005年2月口头向天等县医院领导请求办理停薪留职2-3年，并向医院主要领导提交书面报告才离开单位的，并非擅自离开。其次，一审法院认定天等县医院采取公告送达的方式程序错误。本人在离开天等县医院时已留下联系地址和电话，天等县医院完全可以通过直接送达、邮寄送达或留置送达的方式送达相关通知，但天等县医院在未采取上述送达方式的情况下即通过在《左江日报》公告的方式进行送达，程序严重违法。即使使用公告送达的方式送达，天等县医院也应按照《民事诉讼法》第九十二条的规定需经公告60日后才视为送达，2006年7月3日天等县医院刊登公告，童年8月4日即办理本人的编制出编亦属严重程序违法。再次，天等县医院没有证据证明其已依法向本人送达解除双方老大关系的书面通知，因此，应以2012年8月8日本人向天等县劳动仲裁委提交仲裁申请当日作为劳动争议发生之日。另外，在一审诉讼中，本人提交的《劳动合同制工人转移申请表》中，有2008年1月4日天等县医院、卫生局、人事劳动局三单位同意给本人调出的审核意见及加盖公章，证明本人已向相关部门申请权利救济，故仲裁时效应当中断。二、一审法院的举证责任分配违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，用人单位作出开除、除名、辞退决定的，应承担举证责任。故天等县医院应举证证明其在已使用直接送达、邮寄送达或留置送达的方式未能将相关通知送达本人的情况下，才采取在《左江日报》公告送达的方式。一审法院将该举证责任分配给覃某，显属于举证责任分配错误。三、一审法院在审查本案编制出编问题上适用法律错误。根据《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函【2014】30号），对事业单位人员的处理应适用人事政策，即天等县医院给覃某办理出编不能适用《劳动法》，只能适用人事政策。双方的人事关系仍然存在，天等县医院应给覃某办理恢复编制的手续。综上，请求二审法院撤销一审判决，予以改判，支持覃某的上诉请求。

被上诉人天等县医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定覃某严重违反天等县医院的规章制度，天等县医院依法解除与其劳动合同，并依照合法程序公告送达，事实清楚，依据充分。依照《劳动法》的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以依法单方面解除劳动合同。法律并未规定，必须通知后才能解除。天等县医院公告解除与覃某的劳动合同并要求其到单位办理解除劳动合同的相关手续，公告期满后即视为送达，覃某是否前来办理均不影响解除劳动合同的效力。从公告期满后起算到覃某申请劳动仲裁时已超过一年的仲裁申请时效，故劳动仲裁部门不受理覃某的仲裁申请正确。另外，一审法院适用《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》、《民事诉讼法》的规定对本案进行处理是正确的。天等县医院就覃某严重违反劳动纪律及本单位规章制度，以及接触双方劳动合同的程序及公告送达等事项进行举证，完成了相应的举证责任。覃某对其上诉主张应承担举证责任，不能举证的应承担不利的法律后果。综上，请二审法院驳回覃某的上诉，维持一审判决。