（一）首部

1、判决书字号：云南省晋宁县人民法院（2014）晋法刑初字第40号刑事判决书

2、案由：职务侵占

3、诉讼双方：
公诉机关晋宁县人民检察院；检察员孙卓然。
被告人普某，男，1992年6月21日生，汉族，云南省晋宁县人，初中文化，原系晋宁县晋城新浪潮网吧员工，住云南省晋宁县。
辩护人马玲芬，晋航律师事务所律师。
被告人凌某，男，1995年2月7日生，汉族，云南省昭通市昭通区人，初中文化，原系晋宁县晋城新浪潮网吧员工，住云南省昭通市昭阳区。
辩护人杨镇恺，晋航律师事务所律师。
被告人李某1，男，1995年12月11日生，汉族，云南省晋宁县人，初中文化，原系晋宁县晋城新浪潮网吧员工，住云南省晋宁县。

4、审级：一审

6、审结时间：2014年6月4日

（二）诉辩主张

晋宁县人民检察院指控：
1、2011年4月至2011年12月，2012年7月至2012年12月期间，被告人普某在晋宁县晋城新浪潮网吧担任收银员，多次利用软件秘密删除网吧营业款账目，窃取网吧营业款金额为人民币25000元。
2、2012年9月至2013年5月期间，被告人李某1在晋宁县晋城新浪潮网吧担任收银员，其从被告人普某处得知用软件删除收银记录就能将对应的营业款占为己有，便让被告人普某为其示范操作，后多次秘密使用软件删除收银流水账目，在此期间共窃取网吧营业款金额为人民币25000元。
3、2013年2月至2013年5月期间，被告人凌某在晋宁县晋城新浪潮网吧担任收银员，其从被告人李某1处得知可用软件删除收银记录将对应营业款占为己有，便让被告人李某1为其示范操作，后多次使用软件秘密删除收银流水账目，用于支付给被告人李某1"好处费"6000元及购物，在此期间共计窃取网吧营业款金额为人民币26000元。
经上海浩艺软件有限公司对晋宁县晋城新浪潮网吧计费系统数据库记录进行了鉴定和检验，经检查，1、2011年4月至2013年5月期间，晋宁晋城新浪潮网吧收银电脑上安装的Pubwin2009软件数据库文件被第三方入侵并删除或修改金额为：39595元；2、2011年4月至2013年5月期间，晋宁晋城新浪潮网吧收银电脑上安装的Pubwin2009Web管理平台修改会员账户金额合计82158元，此金额包含业务操作结果。
公诉机关认为三被告人的行为已经构成盗窃罪，提请本院对三被告人依法判处。

（三）事实和证据
晋宁县人民法院经公开审理查明：1、2011年4月至2011年12月，2012年7月至2012年12月期间，被告人普某在晋宁县晋城新浪潮网吧担任收银员时，偶然得知利用软件可以删除网吧收银记录，便通过QQ与他人联系，向他人支付Q币后取得"收银伴侣2007"的使用权，多次利用该软件秘密删除网吧收银记录，窃取网吧营业款共计人民币25000元。
2、2012年9月至2013年5月期间，被告人李某1在晋宁县晋城新浪潮网吧担任收银员，其从被告人普某处得知用软件删除收银记录就能将对应的营业款占为己有，便让被告人普某为其示范操作，后多次秘密使用"收银伴侣2007"软件删除网吧收银记录，窃取网吧营业款共计人民币25000元。
3、2013年2月至2013年5月期间，被告人凌某在晋宁县晋城新浪潮网吧担任收银员，其从被告人李某1处得知可用软件删除收银记录将对应的营业款占为己有，便让被告人李某1为其示范操作，后多次使用"收银伴侣2007"软件秘密删除网吧收银记录，窃取网吧营业款共计人民币26000元。
2013年5月20日，被告人李某1利用软件删除网吧收银记录时被受害人赵某的朋友宁某当场抓获。2013年5月23日，受害人赵某向晋宁县公安局晋城派出所报案，后公安民警前往新浪潮网吧将被告人李某1、凌某抓获。2013年5月25日被告人普某按照受害人赵某电话通知到晋城派出所投案并如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，被告人李某1已退还受害人赵某18500元，被告人凌某已退还受害人赵某26000元。
上述事实有下列证据证明：三被告人供述，受害人赵某陈述，证人宁某、张某、孙某、刘某、李某2的证言，个人独资企业营业执照、税务登记证、网络文化经营许可证、互联网上网服务营业场所安全审核批准文件，扣押、发还物品清单，接受证据材料清单，收条、谅解书，证明，李某1社会调查报告，凌某、李某1银行卡记录，上海新浩艺软件有限公司网吧计费系统数据库记录检验报告书及告知笔录，三被告人户籍证明，到案经过，受案登记表，立案决定书等证据。

（四）判案理由
晋宁县人民法院经审理认为：晋宁县晋城新浪潮网吧为个人独资企业，三被告人作为该网吧的收银员，负责收取网吧营业款、售卖饮料和食品等工作，在收银期间对网吧的营业款负有管理职责，三被告人利用担任网吧收银员的职务便利条件，在收银主机上安装"收银伴侣2007"软件删除网吧收银记录并将对应的营业款非法占为己有，三被告人的行为应认定为职务侵占罪而非盗窃罪，公诉机关对三被告人的指控罪名不当，对二辩护人提出的本案应认定为职务侵占罪的意见本院予以采纳。被告人李某1作案时系未成年人，依法应对其从轻或者减轻处罚。被告人普某按照受害人赵某的电话通知到晋城派出所投案并如实供述了自己的犯罪事实，其行为属于自首，依法可对其从轻或者减轻处罚。被告人李某1、凌某到案后如实供述自己的犯罪事实，二被告人的行为属于坦白，可从轻处罚，对被告人凌某的辩护人提出的被告人凌某具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。被告人凌某已退还受害人赵某26000元且取得受害人赵某谅解，李某1已退还受害人赵某18500元，认罪、悔罪态度较好，可酌情对二被告人从轻处罚。对二辩护人提出的指控犯罪金额仅有被告人供述，指控证据不足的辩护意见，本院认为，本案中三被告人对自己利用软件删除网吧收银记录非法占有网吧营业款的事实均无异议，且三被告人在侦查阶段均四次供述过作案金额、上海新浩艺软件有限公司网吧计费系统数据库记录检验报告书能够证明2011年4月至2013年5月（三被告人作案期间）新浪潮网吧收银电脑数据库文件被第三方入侵并进行过删除或修改、本案被告人李某1、凌某的银行卡记录可以证明二被告人在涉案期间银行卡收入远远超出网吧工资，且二被告人无证据证明具有其他收入来源，本案各证据之间能够形成证据锁链，证明三被告人的犯罪事实及涉案金额，对该辩护意见，本院不予采纳。综合三被告人的犯罪事实、情节及危害后果，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第十七条第一、三款，第六十七条第一、三款，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人普某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零二个月。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年五月二十五日起至二○一四年七月二十四日止。
二、被告人凌某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零二个月。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年五月二十四日起至二○一四年七月二十三日止。
三、被告人李某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。缓刑考验期自判决确定之日起计算。

（六）解说
审理本案的争议点在于三被告人的行为应认定为职务侵占罪还是盗窃罪。结合本案，笔者就审判实践中如何区分职务侵占罪还是盗窃罪提出几点见解：
一、从犯罪主体区分"职务侵占罪"与"盗窃罪"。
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定："公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。"因此职务侵占罪的主体为"公司、企业或者其他单位的人员"，根据相关司法解释，具体包括：1、国有公司、企业、或者其他单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有单位财物，数额较大的；2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的，而以上人员均是单位正式在职、在编人员，或有特定的职权、职务，或从事一定具有实际内容的工作，可以利用职务之便侵占单位财物而成为职务侵占罪的犯罪主体。而盗窃罪只是一般主体，不需要行为人具有特殊身份或者具有某种行动上的便利，仅需见财起意下黑手即可。
具体到本案中，本案涉案网吧晋宁县晋城新浪潮网吧为个人独资企业，三被告人与网吧均签订有劳务合同，作为合同工的三被告人是否符合职务侵占罪的主体要件呢？笔者认为，该罪不要求主体必须是单位的正式员工，因为聘任制甚至合同制的合同工，在单位有自己负责或者经手的事项，也就是所谓的岗位职责，就能利用职务便利实施犯罪。故"利用职务上的便利"不要求行为人与单位存在长期、稳定的人事关系。因此本案中，三被告人与网吧签订合同后，成为该网吧的合同工，在网吧从事特定的职务-收银，三人均具备职务侵占罪的主体要件。
二、从犯罪客观方面区分"职务侵占罪"与"盗窃罪"。
盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。盗窃罪客观方面要求行为人秘密窃取他人的财产。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪客观方面要求行为人利用职务便利，采用非法手段（并不排除窃取手段）将其保管、持有的不属于自己的财产非法占有，财物要求是本单位的。
职务侵占罪和盗窃罪在客观方面一个最重要的区分点在于行为人是否利用"职务上的便利"。只要是具有一定岗位，负有一定实际工作内容的职责，该职责包括管理职责和从事具体的业务活动，就应认定为职务。1999年的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定（试行）》中分别对贪污罪、受贿罪中"利用职务上的便利"的涵义进行了解释，其第一条第二款规定："'利用职务上的便利'是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。"主管财物，主要指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权力。经手财物，主要指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力。管理财物，主要指对单位财物的保管与管理。根据对上述法律规定，仅利用对工作环境的熟悉非法占有单位公共财产，应纳入盗窃罪的范畴。
因此，具体到本案中三被告人对营业款是否承担有保管职责，三被告人是利用了职务的便利还是熟悉场地的便利，成为定罪的关键所在，对于构成盗窃罪还是职务侵占罪具有定性意义。本案中根据被告人供述、受害单位负责人陈述，证人证言及网吧老板提交的的合同可得知，被告人普某、凌某、李某1系该网吧的收银员，其岗位职责均是负责收取网吧营业款、售卖饮料和食品等工作，在收银期间对网吧的营业款负有管理职责。普某等收银员在网吧工作时实行轮流值班制度，二至三人一班轮流上岗，收银员利用安装在收银电脑上的收银软件对网吧的营业款进行收取、找补、核对及交班时与他人进行交接，且三人上班时，网吧老板绝大部分时间并不在网吧内部对营业款的进出账进行监督，即收银员实际上对营业款是直接进行管理、经手的。如果三被告人对公司财物并无保管职责，仅是利用了自己在网吧看门、熟悉情况的便利条件，伙同他人窃取财物，而后对网吧老板谎称自己不知情，应认定为盗窃。但三被告人的职责就是保管、看管网吧营业款，因而可以认定为"管理财物的人"，三被告人作为网吧聘用的人员，作案时不仅利用了自己熟悉环境的便利条件，更重要的是利用了对网吧财物保管职责的职务便利，采用非法手段顺利地将看管、保管的单位财产占为己有，符合职务侵占罪的客观方面条件，故本案应定为职务侵占罪。
三、从犯罪主观恶性方面及犯罪客体上区分"职务侵占罪"与"盗窃罪"。从主观上看，两罪均是以非法占有为目的，但细看下来，盗窃罪中，行为人主观上欲非法占有的是整个社会的财产所有权，犯罪对象范围广且大，而职务侵占罪是行为人利用保管、占有之便，非法占有所在单位的财物，主观上的欲侵占的财物所属范围相对较小，主观恶性相对盗窃一般较小。且在量刑幅度上，职务侵占罪最高法定刑为有期徒刑，而盗窃罪最高法定刑为无期徒刑，盗窃罪的社会危害性远大于职务侵占。同时，行为人在利用职务便利非法侵占单位财产时，除了使单位经济受损之外，还侵害了单位对其的"信赖利益"，因为受害人完全有理由相信行为人在自己的单位进行工作，一般情况下不会监守自盗。而盗窃罪中，受害人不可能对整个社会公众的自觉性存在信赖，且行为人与受害人绝大多数情况下并不相识，侵犯不到受害人的信赖利益。
具体到本案中，三被告人以非法占有为目的，非法占有所在网吧的营业款，并未将犯罪之手伸向整个社会，三人作为收银员，本应尽职尽责妥善保管营业款，三人确通过非法手段侵占了部分营业款，与此同时还侵害了网吧对三人的信赖利益。故本案宜定职务侵占罪。
（麻倩倩）