（一）首部

1.判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第21458号判决书。

2.案由：服务合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：姚某，女。
委托代理人：徐严严，北京市时代九和律师事务所律师。
被告：北京时代环球出入境服务有限公司。
委托代理人：闫锐梅，北京市观韬律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
独任审判：代理审判员：王阳。

6.审结时间： 2014年6月10日。

（二）诉辩主张

1.原告姚某诉称：
我于2012年5月与被告北京时代环球出入境服务有限公司签订《加拿大育空地区技术移民合同》，双方约定被告为我代理申请加拿大永久居民身份事宜，我需缴纳5万元服务费、境外律师费加币65 000元及相关手续费。被告在签订合同后8个月内有义务使我接到加拿大移民局的体检表。签订合同后，我依约缴纳了5万元服务费作为双方办理加拿大移民事宜的定金。之后，我根据被告要求提供了清单上所有移民申请所必须的文件。2012年11月，被告以律师费上涨为由与我重新签订合同。此后，被告再未与我取得联系。我屡次致电被告工作人员，都被以境外律师联系不上等为由推诿。后来被告更是拒绝接待及接听我的来访来电，被告的工作人员还辱骂并威胁我，给我造成了极大的经济及精神损失。现 诉至法院，要求：1、判令解除2012年11月15日我与被告签订的《加拿大育空地区技术移民合同》；2、被告双倍返还定金10万元。

2.被告北京时代环球出入境服务有限公司辩称：
第一，我公司在履行合同过程中没有推诿或拒绝接待的情况。一方面，由于原告姚某延迟提交移民局要求的材料，另一方面，由于移民局审核日趋严格，对于原告提供的工作单位需进行调查，而原告称其提供的汕头的工作单位可能已经无法找到相关人员，加上其年龄也大了，因此萌发退意，提出不办理移民了。由于上述原因，原告向我公司提出解除合同，退还5万元咨询费，我公司表示同意。第二，我公司不同意双倍返还定金10万元。双方于2012年5月3日签订的《加拿大育空地区技术移民合同》明确约定，原告支付我公司的5万元是咨询服务费，原告依约终止合同后，我公司承担的责任是向其返还服务费，双方未就办理移民事宜约定定金。故请求法院对原告双倍返还定金的诉讼请求予以驳回。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：2012年11月15日，被告北京时代环球出入境服务有限公司（甲方，以下简称被告）与原告姚某（乙方，以下简称原告）签订《加拿大育空地区技术移民合同》，约定由被告全权代理原告申请加拿大永久居民身份，咨询服务费5万元，于签订合同时一次性支付，境外律师服务费加币7.5万元，于获得雇主job offer后10日内支付1万元，于获得育空地区提名证书5日内支付4万元，于拿到加拿大移民局体检表5日内支付2.5万元。加拿大移民局、大使馆、相关评估机构以及中国相关部门收费由原告自行承担。任何一方违约，违约方将承担由此产生的后果。如果双方签订合同8个月后，原告仍未接到加拿大移民局的体检表时，则原告有权终止本合同，被告应退还原告服务费。此合同经双方共同签字和原告支付首期咨询服务费后生效。
庭审中，原、被告均认可此份合同系对2012年5月3日双方签订《加拿大育空地区技术移民合同》的变更，其中变更条款仅限于境外律师服务费金额。且2012年5月3日签订合同后，原告即向被告支付5万元，被告向原告出具收据载明："今收到姚某交来加拿大移民定金人民币伍万元整。"原告认可其仅交纳了5万元，其他费用尚未交纳。
就原告支付5万元的性质，原告称系交纳给被告的咨询服务费，同时依据被告出具的收据也作为服务合同的定金。被告不认可原告的主张，称系咨询服务费。但由于经办人员在出具收据时不知道定金与服务费的区别，在收据上错误的书写了"定金"二字，这不是被告的真实意思表示。2012年11月15日双方重新签订的合同仅是将境外律师费由加币6.5万元变更为7.5万元，其他均未变更，5万元仍然作为服务费，而不是定金。该5万元在原告依约解除合同时应予返还。如果被告收取的该5万元是定金，不是服务费，则依照合同约定双方签订的《加拿大育空地区技术移民合同》未达到生效条件。退一步讲，如果原告坚持认为收据中的"定金"系对于2012年5月3日的合同约定是一种变更，则2012年11月15日的合同中双方关于"服务费"的约定系对于定金的又一次变更，双方的意思应当以最终表示为准。
上述事实有下列证据证明：
1、《加拿大育空地区技术移民合同》；
2、收据。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。本案中，原、被告对于双方服务合同关系的成立均无异议，且双方亦均同意解除合同并由被告退还原告咨询服务费5万元，本院不持异议。就原告交纳的5万元，按照双方的合同约定应为"咨询服务费"，原告也认可其为服务费，但原告依据被告出具的收据主张该5万元同时作为定金，于法无据，本院不予支持。应当指出的是，定金合同具有从属性、要式性、实践性的特征，应采取书面形式订立。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。具体到定金合同的书面形式是指可以是单独的完整的合同（定金合同），也可以是主合同的一个条款（定金条款）。仅当主合同为口头合同时，收取定金的一方向支付定金的一方出具的书面收据，方可视为双方订立的书面合同。且在此情况下，也要遵循定金实际交付方能使合同生效的原则。可见，本案中双方签订的主合同为书面合同，且双方并未在合同中约定"咨询服务费"具有定金的性质，故原告主张定金权利，本院不予支持。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条之规定，判决如下：
一、原告姚某与被告北京时代环球出入境服务有限公司于2012年11月15日签订的《加拿大育空地区技术移民合同》于本判决生效之日起解除。
二、被告北京时代环球出入境服务有限公司于本判决生效之日起七日内退还原告姚某咨询服务费五万元。
三、驳回原告姚某其他诉讼请求。
案件受理费1150元，由原告姚某负担625元（已交纳），由被告北京时代环球出入境服务有限公司负担525元（原告姚某已交纳，被告北京时代环球出入境服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告姚某）。

（六）解说
本案的争议问题在于被告向原告出具的写有"今收到姚某交来加拿大移民定金人民币伍万元整"字样的收据是否符合定金合同的成立要件。因此需要探讨定金合同的成立问题。
一、定金合同的成立要件
定金合同是合同当事人在订立主合同时，为了保证主合同的履行，签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金的一种担保合同。其成立一方面需要具备一般合同的成立要件：有两个以上具有行为能力的当事人、意思表示一致且真实、合同内容合法；另一方面还需要满足形式要件以及数额限制要求，根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定："定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。" 第九十一条规定：" 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。"就"书面形式"概念，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》第十一条规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"合同书以及任何记载当事人的要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。定金合同的书面形式既可以是单独签订的合同，也可以是主合同中约定的定金条款。
二、本案中的"收据"不符合定金合同的成立要件
具体到本案中，原、被告之间的主合同即《加拿大育空地区技术移民合同》系书面合同，其并未在合同中约定定金条款，亦未明确"咨询服务费"的定金性质，因此若需要成立双方之间的定金合同关系，需另行单独签订定金合同。被告在收取原告交纳的5万元费用后出具的收据虽然是有形形式，亦写明"定金"字样，但不符合定金合同的成立要求。《合同法》中虽未对合同需具备哪些条款作出强制性规定，但是在定金合同中，约定交付定金的期限却是法律规定的必备要件和基本条款，而该收据并不具备该条款，其所述内容系对一种事实的陈述，而非双方对定金权利义务的约定，并不符合定金合同的成立要件。定金合同具有实践性，实际交付定金之日即定金合同生效之日，而合同成立是生效的前提条件，定金合同未成立，虽原告交纳了5万元，亦不能直接据此认定定金合同生效。
三、定金合同成立必备条款之建议
在现有的法律法规中并未对定金合同必须具备的哪些条款内容作出系统明确的规定。本文认为，定金合同的目的在于担保主合同债务的履行，若定金合同约定不明确或者不全面，其担保目的就难以实现。因此，无论是单独订立定金合同亦或是主合同中的定金条款，其必须具备约定下列事项：合同双方当事人、定金的数额、定金交付的期限、定金的种类、主合同履行后定金的处理方式。当然，定金合同以实际交付定金为生效要件，交纳定金的一方若未按约定支付定金，则定金合同不生效。约定收取定金的一方，则可以根据约定的定金种类，采用不同的方式维护自己的权利，比如成约定金，定金的交付使得主合同成立，不交付则原则上主合同不成立；又比如解约定金具有解除合同的效力，如果不支付定金，支付定金的一方则失去了通过丧失定金达到解除主合同的机会。
另外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定："当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。"其中"定金性质"该如何理解，存有分歧，有的认为只需写明"定金"字样即可，也有认为除了写明"定金"字样外，还需写明"给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金"的法律后果，才属于约定定金性质。本文认为，只需写明"定金"字样即可，因为法律已经明确了定金的性质、规则以及法律效力。但是，如果主合同中并未对具体债务进行明确约定的，为避免因约定不明出现纠纷，在写明"定金"字样后，还需明确约定何种情况下不予返还或者双倍返还定金。
（李文丹）