（一）首部

1.判决书字号：浙江省杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧刑初字第699号判决书。

2.案由：盗窃

3.诉讼双方
公诉机关：浙江省杭州市萧山区人民检察院，检察员王冬明。
被告人：丁某，男，1981年6月1日出生，汉族，山东省梁山县人，小学文化，系绍兴高逸服装服饰有限公司法定代表人，2013年11月22日被逮捕。
辩护人：金建中，浙江沁地律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：浙江省杭州市萧山区人民法院
合议庭组成人员：审判长：吴海云；人民陪审员：徐士其、王赟。

6.审结时间：2014年10月23日（因检察机关需要补充侦查，提出延期审理建议1次，萧山区人民法院决定延期审理1个月）。

（二）诉辩主张

1.浙江省杭州市萧山区人民检察院指控称：2013年10月11日，被告人丁某以其向银行贷款需银行卡现金流转记录为由，通过章某找到被害人朱某，双方商定，由被害人朱某为其卡号为6226310610XXXXXX的华夏银行卡刷一千余万的现金流转记录，其向被害人朱某支付一定的好处费，并将该银行卡、其本人的身份证、安全U盾及相关密码等交给了对方。同日，被害人朱某开始资金注入该银行卡进行现金流转。同年11月4日上午，被告人丁某通过领取临时居民身份证挂失补办银行卡的方式，私自将该银行卡内的728900元现金全部取走，其中717200元系被害人朱某所有。案发后，被告人丁某及其家人已将赃款退还给被害人，被害人朱某已对被告人丁某表示谅解。

2.被告人丁某辩称：被告丁某对起诉书指控的事实和罪名均提出异议。其辩称与被害人朱某约定做流水账时，因被害人朱某不放心将钱打入其卡内，其曾向被害人朱某出具一张50万元的欠条，且其在2013年11月8日曾返还被害人朱某20万元，其余50余万元因欠条尚在被害人朱某处，故其未返还；其共向被害人朱某支付了5.5万元的好处费；其辩称其行为系民事纠纷。
辩护人的辩护意见：被告人丁某主观上对涉案钱款没有非法占有的目的，客观上其从自己银行账户上取款，并没有违背银行作为占有人的意志，故不能认定为盗窃。即便被告人丁某构成盗窃罪，被告人丁某曾出具一张50万元的欠条给被害人朱某，故对该50万元被告人丁某并没有非法占有的目的，不应认定为犯罪数额，被告人丁某有自首情节，其本人及家属积极退赃，提请法庭对被告人丁某减轻处罚。

（三）事实和证据
浙江省杭州市萧山区人民法院经公开审理查明：2013年10月11日，被告人丁某因向银行贷款需要，通过章某找到被害人朱某，约定由被害人朱某为其卡号为6226310610XXXXXX的华夏银行卡刷一千余万的现金流转记录，其向被害人朱某支付一定的好处费，并将该银行卡、其本人的身份证、安全U盾及相关密码等交给了被害人朱某。同日，被害人朱某开始资金注入该银行卡进行现金流转。同年10月28日，被告人丁某到户籍地派出所领取临时居民身份证，并于同年11月4日上午在华夏银行济南市槐荫支行挂失补办银行卡，后私自将该银行卡内的728900元现金全部取走，其中717200元系被害人朱某所有。案发后，被告人丁某自动投案，并如实供述自己的罪行；被告人丁某与其家属已将赃款退还给被害人，被害人朱某对被告人丁某表示谅解。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人丁某的供述、辩解及辨认笔录。用于证明被告人丁某通过办理临时居民身份证挂失补办银行卡，并将被害人朱某存在其卡内的70余万元取走并用于还债等事实。但其辩称其曾向被害人朱某出具一张50万元的欠条；做流水账期间，其共向被害人朱某支付了5.5万元的好处费；其与被害人朱某之间系普通的经济纠纷。辨认笔录，辨认出童某，其曾给童某1.5万元作为给被害人朱某的部分好处费。
2．被害人朱某的陈述。用于证明被告人丁某通过章某找到被害人，让被害人帮忙做银行流水账，承诺支付其1万元的好处费，并将银行卡、身份证、安全U盾及相关密码一并交给其。2013年11月3日，其将71万元转入被告人丁某的卡上，次日发现该卡被注销，后其去派出所报警的事实。被告人丁某交付时卡内有2万元，其中1万元系双方约定的好处费。后因被告人丁某让其继续帮忙做流水账，故剩余的1万元也系其的好处费。被害人在做流水账期间，曾有一笔11700元、40000元打入被告人丁某的卡内，该两笔钱被害人通过银行转账、现金给付的方式还给了被告人丁某。
3．证人童某的证言。证实2013年10月期间，其叔叔朱某让其给一张华夏银行卡打入资金、转出资金等，并将丁某的身份证、银行卡、安全U盾等交给其。同年11月3日，其将71万元打入该账户，次日其欲将卡内的钱转出时发现该账户被注销，故将该情况告知其叔叔朱某的事实。还证实被告人丁某从未给付其1.5万元现金。
4．证人章某的证言。证实2013年10月份的一天，被告人丁某称其有60万元的银行贷款即将到期，其想增加贷款额度，故让其帮忙介绍他人给其银行账户做资金流水。后其带着被告人丁某找到被害人朱某，双方谈好了资金流水的事情，并约定由被告人丁某支付给被害人朱某一定的报酬。期间，被告人丁某将自己的身份证、银行卡、安全U盾等都交给被害人朱某。同年11月5日，被害人朱某告知其，被告人丁某将朱某打入卡内的71万元取走等事实。
5．证人莫某的证言。证实2013年10月份的一天，其在被害人朱某的办公室内，一名姓张的女子带着一名男子找被害人朱某，双方约定了做银行卡资金流水的事实。其看到那名男子将身份证、银行卡、安全U盾等交给被害人朱某等事实。
6．证人王某1、丁某、邵某的证言。证实被告人丁某于2013年11月左右分别向其三人返还借款5万元、10万元、5万元的事实。
7．证人王某2的证言。证实2013年11月4日左右的一天，被告人丁某返还其借款10万元，还将40万元现金放于其处，让其帮忙还信用卡、还放贷等事实。还证实同年11月8日左右的一天，被告人丁某从其处拿回20万元的事实。
8．证人钱某的证言。证实被告人丁某向其租用了办公用房用于经营内衣生意，其不清楚被告人丁某的具体生意状况。
9．证人郑某的证言。证实被告人丁某因注册公司需要，由其出任绍兴高逸服装服饰有限公司的股东，实际上其并没有出资等情况。还证实公司经营状况不佳等情况。
10．接受证据材料清单、被告人丁某的居民身份证、华夏银行卡、安全U盾、朱某、莫某的个人账户明细账单。用于证明被告人丁某将身份证、银行卡、安全U盾交予被害人朱某；莫某、朱某、丁某银行账户之间的资金往来，其中2013年11月3日被害人朱某向被告人丁某卡内转账71万元的事实。
11．调取证据清单、华夏银行客户挂失支付申请表、客户签约申请表、临时身份证复印件、个人账户明细账单。用于证明2013年11月3日，卡号为6226310610XXXXXX银行卡转入71万元，次日，被告人丁某将卡号为6226310610XXXXXX银行卡挂失销卡，换发卡号为62302100600396XX的银行卡，并于同日从换发后的卡内取现728900元的事实。
12．调取证据清单、个人信用报告。证实被告人丁某的个人信用情况。
13．调取证据清单、深圳发展银行小微业务/信用卡申请书。用于证明被告人丁某在该行贷款60万元，2013年12月7日到期的事实。
14．调取证据清单、个人账户明细账单。用于证明2013年11月3日，卡号为6226300621XXXXXX的账号向丁某华夏银行济南槐荫支行的账户内打入71万元的事实。
15．居民身份证申请登记表。用于证明被告人丁某于2013年10月28日到梁山县公安局申请换发身份证，并领取了临时身份证的事实。
16．收条、谅解书。用于证明被告人丁某及其家属已退清赃款，被害人朱某对被告人丁某表示谅解的事实。
17．调取证明清单、营业执照和工商登记单。用于证明被告人丁某经营的公司的基本情况。
18．绍兴县人民法院出具的证明。用于证明在绍兴县法院审判信息系统和执行系统中，未查找到绍兴高逸服装服饰有限公司的相关案件信息的情况。
19．临时羁押证明。用于证明被告人丁某被采取强制措施之前被临时羁押的情况。
20．入所健康及伤情检查登记表。用于证明被告人丁某被关押入杭州市萧山区看守所时体表无伤的事实。
21．案发经过。用于证明本案的案发及被告人丁某的归案等情况。
22．户籍证明。用于证明被告人丁某的基本身份情况。

（四）判案理由
浙江省杭州市萧山区人民法院经审理认为：1.被告人丁某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。2.被告人丁某案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。案发后，被告人丁某及其家属已退出赃款，可对被告人丁某酌情从轻处罚。采纳辩护人据此提出的辩护意见。3.关于被告人丁某及其辩护人提出的被告人丁某曾出具一张50万元的欠条给被害人朱某的辩解和辩护意见，经查，被告人朱某的多次陈述均称因被告人丁某将身份证、银行卡、安全U盾、银行密码等交予其，故其并没有让被告人丁某出具过欠条，被告人丁某也无相关证据印证该说法，故对该辩解和辩护意见不予采信。4.关于被告人丁某提出的其共向被害人朱某支付好处费5.5万元的辩解，经查，被害人朱某称被告人丁某给付好处费2万元，证人童某证实其没有收到被告人丁某给付被害人朱某的好处费，故被告人丁某的该辩解与在案证据证实的内容不符，亦不予采信。5.关于被告人丁某提出的其与被害人朱某之间系民事纠纷及其辩护人提出的被告人丁某的行为不构成盗窃罪的辩护意见，经审理认为，被告人丁某在将其本人身份证、银行卡、安全U盾、银行卡密码全部交给被害人朱某后，在未告知被害人朱某的前提下，采用办理临时居民身份证并挂失补办银行卡的方式，私自将被害人朱某打入其卡内的钱取走，并用于偿还债务，并曾将其中的40万元暂存于其朋友王某2处，其主观上有非法占有的故意，客观上也采取了秘密的手段取得他人财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，故对上述辩解和辩护意见不予采纳。

（五）定案结论
浙江省杭州市萧山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：
被告人丁某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金6000元。

（六）解说
本案的争议焦点在于被告人丁某取自己银行卡内的资金行为的定性，一审法院采纳了公诉机关的意见，定性为盗窃罪，是完全正确的。
1、被告人丁某的行为不构成诈骗罪
被告人丁某使用真实的身份，且的确在平安银行济南分行有60万元的贷款即将到期，故从现有证据来看，被告人丁某并没有虚构事实，隐瞒真相。其次，被害人也未产生处分财产的认识错误和错误的交付行为，被害人至始至终认为这钱只是用来做银行流水的，钱的所有权仍属于他自己，且被告人丁某将自己本人银行卡、身份证、安全U盾、银行密码等交付被害人朱某，银行账户实际的支配权也由被害人控制。诈骗罪的构造是：行为人实施欺骗行为--对方产生处分财产的认识错误--对方基于认识错误处分财产--行为人或第三者取得财物--被害人遭受财产损失。在本案中被害人遭受财产损失明显不是上述流程产生的。
2、被告人丁某的行为亦不构成侵占罪
侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。侵占罪的对象只能是行为人自己占有（代为保管）的他人财物或者不是基于他人本意脱离了他人占有的财物（遗忘物与埋藏物）。侵占罪中的"代为保管"是指基于委托关系对他人财物具有事实上（即根据社会的一般观念可评价为行为人占有）或法律上的支配力的状态。在本案中被告人丁某将本人银行卡、身份证、安全U盾、银行密码等交付被害人朱某，该种行为可以视为丁某将自己的账户交予朱某控制或保管，而不是朱某将账户内的资金交予被告人丁某保管。就该账户问题，被害人与被告人之间也未形成事实上的委托关系，保管该笔资金的应该是银行，故被告人丁某的行为不构成侵占罪。
3、被告人丁某的行为应认定为盗窃罪
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃，入户盗窃，携带凶器盗窃、扒窃的行为。在本案中，要认定被告人丁某的行为是否构成盗窃罪，就要认定被告人丁某是否具有非法占有的主观目的和是否采用秘密窃取的方式取得财物。
首先，被告人丁某具有非法占有的主观目的。被告人丁某主观上是否有非法占有的目的，我们主要从被告人丁某的具体行为分析。被告人丁某与被害人朱某事先已经谈妥由被害人朱某为被告人丁某做资金流水。在此前提下，被告人丁某在被害人不知情的情况下，通过补办身份证、挂失银行卡的方式，将被害人朱某打入其账户内的钱转入补办的账户内，并在第一时间内将卡内款项取出。取出后，被告人丁某将其中的30万元用于还债；其中的40万元暂存其朋友王某2处，让王某2帮其偿还房贷、信用卡等，有藏匿赃款的嫌疑。另被告人丁某在平安银行济南分行有60万元的贷款即将到期。其当时的经济状况不但没有还款能力，还需要负担房贷、信用卡，且其公司经营状况不佳，故从其上述行为及其当时的经济状况分析，可推定被告人丁某主观上具有非法占有上述款项的故意。
其次，被告人丁某取得财物的手段符合盗窃罪秘密窃取的构成要件。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有；另一方面，盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。而行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。故盗窃罪的秘密具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。日本学者提出：窃取，本来是指秘密取得之意，但即便公然实施也可构成本罪。我国学者周光权认为只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，而不以实施隐秘方法为条件。同时，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使丁某使用本人实名的银行卡取款，事后被害人朱某和银行都能够追查到丁某，只要被告人丁某在取款当时银行和被害人均不知晓，就应当认为是秘密窃取。结合到本案，被告人丁某虽然是从自己的银行账户内取款，但其在未告知被害人朱某的情况下，私自补办了自己的身份证，并通过挂失、补办银行卡的方式将其原置于被害人朱某控制的钱款转移到自己新的银行账户。即便被害人朱某事后知晓应该是被告人丁某取走了款项，但在被告人丁某取款的当下，被害人朱某是无法知晓的。故应当认定被告人丁某的行为系秘密窃取。
再次，涉案的款项的所有权、支配权均属于被害人朱某。虽然被告人丁某从自己银行卡名下的银行卡内取走钱款，但结合本案实际情况，应认定钱款的所有权、支配权均属于被害人朱某。被害人朱某给被告人丁某卡内转款是为给被告人丁某做资金流水，并没有给付钱款的意思表示。同时，为保证资金安全，被告人丁某自愿将银行卡、其本人身份证、安全U盾、银行密码均交付给被害人朱某，由被害人朱某实际控制该账户，该行为可视为被告人丁某自愿交付了对其银行账户内资金的支配权。按照双方的约定，被告人丁某是无法操控其本人的银行账户的。虽然被告人丁某辩解称其曾向被害人朱某出具50万元的欠条，但该说法无其他证据印证。且从被告人丁某的行为亦能判断，其本人也认可其银行账户内的钱是属于被害人朱某的，且账户内的钱也是受被害人朱某实际控制和支配的。
另外，对于从自己银行卡内取款行为的定性有广州许霆案作为本案的参考。许霆用自己的银行卡在ATM机取款时，利用银行系统出错之机，前后操作171笔，共取得现金17.5万元。该案最终认定被告人许霆的行为构成盗窃罪（经最高人民法院核准，在法定刑以下量刑），对其判处有期徒刑五年。故从自己的银行卡内取走不属于自己的钱可以认定其实施了秘密窃取的行为，构成盗窃罪。
（吴海云、李春兰）