（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院（2013）巴刑初字第115号判决书。
二审裁定书：广西壮族自治区河池市中级人民法院（2014）河市刑二终字第9号裁定书。

2．案由：贪污、受贿

3．诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院，检察员，黄浓波。
被告人（上诉人）：陈某，女，1970年2月17日出生，汉族，大专文化，教师，2009年12月至2013年2月任巴马瑶族自治县幼儿园副园长。因本案于2013年7月17日被取保候审。
辩护人黎天甫，广西辉彪律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王丰贤；代理审判员：罗贞；人民陪审员：黄英烈。
二审法院：广西壮族自治区河池市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：罗正灵；审判员：甘耐芬、韦汉克。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年11月28日。
二审审结时间：2014年11月20日。

（二）一审控辩主张

1.巴马瑶族自治县人民检察院指控
（1）2010年间，被告人陈某在担任巴马瑶族自治县幼儿园副园长期间，伙同该幼儿园园长安某、副园长田某、李某（三人均已判刑）采用加大发票金额报账和收款不入账的方法，在采购物品、实施工程项目过程中，先后10次套取、截留公款共计18 176元，由李某负责保管开支，田某参与记账。经过安某、陈某、田某、李某商量后，以过节费等名义共同私分14 792元。其中，陈某分得3 271元。（2）2010年至2011年间，被告人陈某在担任巴马瑶族自治县幼儿园副园长期间，另伙同园长安某、副园长田某、李某在采购教学设备、征订教材等过程中，收受供货商以让利款、课题费等名义给予的回扣共计36 140元予以私分，陈某分得赃款6 557元。对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条，应当以贪污罪追究其刑事责任。

2.被告人辩称
在采购物品、实施工程项目、采购教学设备、征订图书等过程中其没有提出多开发票、回扣的要求，分钱时其不知道钱款的来源。案发后积极配合检察机关调查取证，主动上交所分得赃款，请求给予从轻处罚。

3.辩护人提出以下辩护意见
（1）被告人陈某没有和巴马县幼儿园班子成员等人相互勾结，并利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的犯罪故意。被告人陈某的行为也不符合贪污罪的四个要件；（2）被告人陈某在不知资金来源的情况下领款，其行为应当认定为违规所得，不应该认定为犯罪所得；（3）公诉机关指控的犯罪事实不清、证据不足，被告人陈某的行为不构成犯罪。

（三）一审事实和证据
巴马瑶族自治县人民法院经公开审理查明：
1.贪污罪
2010年间，被告人陈某在担任巴马瑶族自治县幼儿园副园长期间，伙同该幼儿园园长安某、副园长田某、李某（三人均已判刑）采用加大发票金额报账和收款不入账的方法，在采购物品、实施工程项目过程中，先后10次套取、截留公款共计18 176元，由李某负责保管开支，田某参与记账。经过安某、陈某、田某、李某商量后，以过节费等名义共同私分14 792元。其中，陈某分得3 271元。
上诉事实有下列证据证明：
（1）发票13张、记账凭证9张、支付凭证10张、报销汇总单9张，证实本案的账目往来情况。
（2）安某、田某提供的笔记本（复印件），证实本案各种费用的收支及私分情况。
（3）巴马县幼儿园小班幼儿入园登记表，证实2010年秋季学期、2011年春季学期，县幼儿园小班有未满三岁幼儿。
（4）证人左某的证言，证实县幼儿园的园长和几个副园长要求其多开些发票，税费由县幼儿园出，后来其就帮县幼儿园多开了2000多元的发票。
（5）证人肖某的证言，证实其两次到县幼儿园结账时，县幼儿园的园长和几个副园长要求其多开些发票，税费由县幼儿园出，后来其就帮县幼儿园多开了两次共计5000多元的发票。
（6）证人林某的证言，证实其到县幼儿园结账时，县幼儿园的园长和三个副园长都讲她们单位有别的开支没有得开发票，不好报账，要求其多开些发票，后来其到购买工程材料店开发票的时候就要求对方多开发票并拿该发票到县幼儿园结账。其中，2010年3月间，其给县幼儿园做了一项造价28 000元的不锈钢扶手工程，这次结账开发票时多开了3 000元的发票，多开发票得的钱已给回县幼儿园。
（7）证人潘某的证言，其到县幼儿园副园长办公室结账时，三个副园长都在，他们要求其多开1 000元的发票，其同意帮开1 000元的发票，其中有50元是算税费。最后其领得3 050元现金。
（8）证人覃某的证言，证实园长安某和几个人到其电路安装工地，要求其结账时多开几百到一千元的发票。其后来在购买材料处多开了900元的发票，多开发票得的钱已拿到县幼儿园给李某。
（9）证人方某的证言，其帮县幼儿园开多开了2 000元的发票，多开发票得的钱已拿到县幼儿园副园长办公室交给李某。
（10）证人岑某的证言， 2010年3月30日县幼儿园通过财政直接支付水电材料费12 010元到其邮政账户，这个钱是支付给其丈夫覃某的工程款。
（11）证人唐某的证言，证实不满三岁幼儿每人每学期要加收150元的保育费，这些费用是由财务人员负责收取。
（13）证人农某的证言，证实安某、田某笔记本上记录有其所分得的钱的数额和次数都是真实的。这些钱部分是县幼儿园放假时搞工程得及购买礼仪书得的回扣。
（14）证人安某的证言，证实其担任县幼儿园园长期间，在单位实施楼顶防漏、水电维修、不锈钢栏杆安装工程及购买防盗门、瓷砖、窗帘等物品过程中，班子成员通过要求老板多开发票方式套取公款共计15 576元进行私分。多开发票套取的公款由李某负责保管开支，田某参与登记。私分这部分钱的决定及每次分钱的数额，都是班子成员商量决定的。2011年，县幼儿园跟季某购买一批价值25万元的玩具得了二万元的让利款，后其召集三个副职及黄某商量如何处理。经讨论，大家决定私分，同时将黄某保管的多收没有入账的未满三岁幼儿保育费1200元一起私分。2011年县幼儿园与李某购买一批礼仪教材和挂图，得了6 460元的课题费。后其召集三个副职到其办公室商量私分该笔款项，当时拿内部账公款来打红包给参加"六．一"儿童节活动嘉宾还剩余1 400元。大家提出也一起私分。最后其与三个副职还有黄某、农某平分了这两笔钱。每人分得1 310元。
（15）证人黄某、田某、李某的证言及被告人陈某供述，证实的内容与安某基本一致。
二、受贿罪
2010年至2011年间，陈某在担任巴马瑶族自治县幼儿园副园长期间，伙同园长安某、副园长田某、李某在采购教学设备、征订教材等过程中，收受供货商以让利款、课题费等名义给予的回扣共计36 140元予以私分，陈某分得赃款6 557元，具体如下：
1、2010年8月间，巴马县幼儿园与南宁市爱得利玩具厂的季某采购总价为87 935元的课桌椅等教具，在签订合同过程中，陈某与安某及田某、李某要求季某在折后价基础让利给幼儿园，季某同意让利12 000元。2010年11月18日，县幼儿园按合同付给季某教具款87 900元，季某按之前双方约定，拿现金12 000元交给安某。安某收款后未交单位财务入账，而是召集陈某、田某、李某以及教务主任农某、报账员黄某、园医覃某到其办公室商量，以大家平时比较辛苦为由，决定拿出8 000元进行私分，其中安某获款1 400元，田某、陈某、李某各获1 200元，另分给农某、黄某、覃某每人1 000元，剩下的4 000元交由黄某转入单位财务内部账管理使用。
2、2011年春季学期，巴马县幼儿园又与季某采购一套大型玩具，经过陈某、田某、李某等人与商家商谈，玩具价格打折后的合同总价为254 330元，在与季某定价过程中，安某要求季某在合同价中另外让利给县幼儿园，季某同意再让利42 910元。之后，县幼儿园与季某签订《订货合同》。2011年5月26日和6月28日，县幼儿园两次支付给南宁爱得利玩具厂玩具款158 330元，后季某将部分让利款现金20 000元拿到县幼儿园交给安某，安某收取后未交单位财务入账。2011年7月19日，安某召集陈某、田某、李某、黄某共5人到其办公室，决定把这20 000元让利款和2011年春季学期收取不满三岁幼儿多收未入账的保育费1 200元一起拿来私分，每人获款4 240元。其中，每人分得让利款4 000元。
3、2010年秋季学期，巴马县幼儿园与广西南宁奕宏教育咨询有限公司的李某征订价值24 030元的礼仪教材，2010年12月29日，县幼儿园付给李某书款后，李某以付课题费的名义给县幼儿园现金1 680元，安某收款后未交单位财务入账，于2011年1月与陈某、田某、李某、农某、黄某6人私分，每人获款280元。
4、2011年春季学期，巴马县幼儿园又与李某征订价值28 410元的礼仪教材，2011年6月8日，县幼儿园付给书款后，李某以付课题费的名义给县幼儿园现金6 460元，安某收款后未交单位财务入账，而是于2011年6月27日召集陈某、田某、李某、农某、黄某到其办公室商量，将该6460元及用于打封包给参加"六.一"儿童节活动嘉宾剩余的1 400元公款一起私分，每人获款1 310元。其中，每人分得课题费1 077元。
案发后，被告人陈某在侦查机关立案前，询问时如实向侦查机关供述其犯罪事实。被告人陈某以及安某、田某、李某、覃某、农某均将各人所分得的赃款退交到巴马瑶族自治县人民检察院。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人李某的证言，证实其公司两次销售礼仪教材和挂图给县幼儿园。跟县幼儿园的销售业务主要是跟安园长、田副园长和农主任联系。两次销售结账后分别支付了1 680元和6 460元的课题费给县幼儿园。
（2）证人季某的证言，证实其在南宁市经营爱得利玩具厂。2011年3月间，其出售一批玩具给县幼儿园，谈好价钱后其提出其再让利4万多元给县幼儿园。这笔业务应县幼儿园的要求，总共签了三次合同，分三次付款。因为还有部分货款还没有支付，其只给了2万元让利款给县幼儿园，当时是其直接将2万元现金拿到县幼儿园园长办公室，并说这是给县幼儿园的让利款，你们自己处理。当时园长、李副园长和陈副园长都在场。
（3）证人安某的证言，证实2010年暑假期间，县幼儿园与季某购买一批价值86 000元的课桌椅，其与几个副园长谈好价格后，她们认为价格过高，要求季某再降价，季某不同意降价，但同意从货款中让利12 000给县幼儿园，其与几个副职都同意这样做。这12 000元是季某拿现金到其办公室给其，其将该笔款交给黄某，其中4 000元入内部账，8 000元由其与田某、李某、陈某、黄某等人私分。提出分钱及分钱的数额是班子成员一起讨论决定的，但分给黄某、农某、覃某的意见是其提出来的。2011年，县幼儿园又跟季某购买一批价值25万多元的玩具，当时是几个副职先跟季某谈价，最后才是其跟季某定价，当时几个副职也在场。在签订合同的时候，大家都得要求季某让利给县幼儿园，季某表示同意给4万多元让利款。后因为县幼儿园只支付部分货款给季某，所以季某只给了20 000元让利款。这两万元也是季某拿现金到其办公室给其的。得钱后其召集三个副职及黄某到其办公室商量如何处理这笔钱，大家都同意把钱进行私分。当时黄某手中还保管有多收的未入账的保育费1 200元。五人将这1 200元一起分，每人分共得4 240元。2010年和2011年县幼儿园与李某购买两批礼仪教材和挂图，具体采购是田某和农某负责，后李某按比例给了共计8 140元的课题费给县幼儿园。其中，第一笔得了1 680元，是其召集三个副职及农某、黄某六人平分。第二笔得了6 460元，是其召集三个副职到其办公室商量如何处理该笔款项，大家都同意平分，当时黄某拿内部账公款来打红包给参加六一儿童节活动嘉宾还剩余1 400元。大家提出也一起私分。最后其与三个副职还有黄某、农某平分了这两笔钱。每人分得1 310元。
（4）证人田某、李某、黄某的证言，证实的内容与安某基本一致。
（5）证人覃某的证言，证实2010年底，其与黄某领得一笔钱，当时得发钱的还有安某、陈某、李某、田某、黄某、农某，其和农某、黄某各得1 000元。
（6）被告人陈某在侦查机关的供述，证实的内容与安某基本一致。
（7）《南宁市爱得利玩具厂订货合同》共5份，证实县幼儿园与季某签订合同情况。
（8）2011年3月24日购买玩具情况，证实县幼儿园与季某签订合同的总价格2 543 320元是折后价，季某在折后价再让利42 910元给县幼儿园。
（9）中国农业银行银行卡存款业务回单和现金支出单据各1张及发票96张，记账凭证、财政直接支付凭证、经费支出报销总单各2张及发票103张，证实季某与县幼儿园的账目往来。
（10）安某、田某提供的笔记本（复印件），证实款项的分配情况。
（11）收条，证实田某于2011年12月30日将一笔7 560元的款项交给李雪英。
（12）广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据，证实案后被告人陈某和安某、田某、李某、农某、覃某已将分得赃款上缴检察机关，其中被告人陈某上缴9 430元。
（13）组织机构代码证、事业单位法人证书、干部履历表、巴教发【2002】27号、【2009】106号任免文件、事业单位技术（管理）人员年度考核登记表、户籍证明等证据，证实被告人陈某的身份情况。
（14）本院 (2012)巴刑初字第98、112号判决书，证实同案人安某、田某、李某均已被判刑，陈某等人向检察机关退交的赃款已被依法上缴国库。

（四）一审判案理由
巴马瑶族自治县人民法院审理认为：被告人陈某身为国家事业单位工作人员，在担任巴马瑶族自治县幼儿园副园长期间，利用职务之便，在采购物品、实施工程项目过程中，采取加大发票金额报账套取公款和收取公款不入账等手段，获取公款后以过节费、辛苦费等名义伙同他人私分，其行为已触犯刑律，构成了贪污罪。被告人陈某身为国家事业单位工作人员，在担任巴马瑶族自治县幼儿园副园长期间，在经济往来过程中违反国家规定，利用职务上的便利，收受他人以让利款、课题费等名义给予的回扣，进行私分，归个人所有，其行为已触犯刑律，构成了受贿罪。公诉机关指控被告人陈某的上述行为犯贪污罪定性不准确，本院予以纠正。被告人陈某犯数罪，应实行数罪并罚。被告人陈某与李某、田某积极配合安某实施犯罪行为，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其在共同犯罪过程中作用相对较小，可以酌情从轻处罚。被告人陈某案后自动投案，如实供述自已的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；主动退回所分得的赃款，可以酌情从轻处罚。被告人陈某提出其积极配合检察机关调查并退赃，请求给予从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

（五）一审定案结论
巴马瑶族自治县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第三百八十五条第二款，第三百八十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，作出如下判决：
被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑七个月；犯受贿罪判处有期徒刑一年五个月；总和刑期有期徒刑二年，决定执行有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称，原判认定其构成贪污、受贿罪事实不清，证据不足。其领取款项时安某均称系节日福利或业务课题经费，案发之后才知道是通过非法手段套取的公款或非法所得，所作供述是听安某陈述之后进行，安某等人讨论合同和分赃时其均不在场，八次分钱有六次未经其认可，其主动交代罪行，上缴所得账款，请求结合犯罪情节和悔罪表现，对其免予刑事处罚。
（2）出庭履行职务的检察员认为，上诉人利用职务之便套取并私分公款，已构成贪污罪，在经济往来中收受回扣，还构成受贿罪，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回，维持原判。

2.二审事实和证据
河池市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
河池市中级人民法院认为，上诉人陈某身为国家事业单位工作人员，利用职务之便，伙同他人采取加公务开支发票金额、收款不入账等手段，套取公款后以共同私分侵吞，已构成贪污罪，还伙同他人在经济往来过程中收受回扣私分归个人所有，又构成受贿罪，应数罪并罚，原判定罪准确。上诉人关于原判采用证据不真实、没有任何证据证明其有参与合谋或协助行为、案发之后才知道所获赃款是非法所得的理由不能成立，本院不予采信。共同犯罪中，陈某积极配合安某等人实施犯罪行为，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但作用相对较小。其自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚，主动退回所分得的赃款，可以酌情从轻处罚，原判根据上诉人犯罪的情节及所起所用大小，结合其法定、酌定从轻处罚情节和悔罪表现，对其量刑适当。其一人犯数罪，且所起作用较大，不符合可以免予刑事处罚的条件，上诉称应免予刑事处罚的理由不能成立。

4.二审定案结论
原判审判程序合法，适用法律正确，应予维持，出庭检察员意见正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
对于行为人陈某利用职务之便，伙同他人收受供货商给予的让利款、课题费的行为构成贪污罪或者受贿罪？对于该问题，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款明确作出规定，"在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿论处。"但是值得注意的是，在购销活动中，经由交易对方以各种名义的回扣、手续费等行为给付其个人的财物，不能一概以受贿论处，而应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的交易对方，还是为行为人单位而定，即如果行为人收受的各种名义的回扣、手续费，实际来源于行为人单位额外支出或者应得利益，其实质是一种变相的贪污行为；如果该回扣或者手续费来源于交易对方，则认定为刑法第三百八十五条第二款规定的受贿行为。本案中，行为人伙同巴马县幼儿园班子为了获取交易对方给予回扣、手续费等好处，通过与交易对方谈妥打折价的方式，将本该属于交易对方的利润占为己有，而并非从己方财产或者可得利益中支付，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款之规定，应当以受贿罪定罪处罚。
（李京）