（一）首部

1、判决书字号
一审：福建省安溪县人民法院（2014）安刑初字第159号判决书。
二审：福建省泉州市中级人民法院（2014）泉刑终字第766号裁定书。

2、案由：非法经营罪。

3、诉讼双方
公诉机关：福建省安溪县人民检察院代理检察员傅新艺。
被告人：张某1。

4、审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省安溪县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴佳霖；代理审判员：高清良；人民陪审员：林志炼。
二审法院：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈越新；审判员：王志贤；代理审判员：王莹。

6．审结时间：
一审审结时间：2014年6月9日。
二审审结时间： 2014年8月19日。

（二）诉辩主张

安溪县人民检察院指控称，被告人张某1于2009年至2013年6月7日间，在安溪县其家中，将其从厦门市同安区等地所购进的生猪销售给林某1、李某1、李某2等人，并私设生猪屠宰场供林某1、李某1、李某2等人屠宰向其所购生猪。至被查获时止，涉案金额计730426.9元。

被告人及辩护人辩称：公诉机关指控被告人张某1非法经营数额偏高，应当扣除被告人张某1载到合法定点屠宰场屠宰的、行政机关扣押的生猪及村民购买后自己屠宰或饲养的生猪数量，且仅凭被告人张某1个人供述认定查扣的64张账单中60%的数量属于其收购生猪数量，证据不足；根据从旧兼从轻原则，被告人张某1在司法解释前实施的行为不构成非法经营罪

（三）事实和证据
安溪县人民法院经审理查明：被告人张某1于2009年至2013年6月7日间，在安溪县其家中，将其从厦门市同安区等地所购进的生猪销售给林某1、李某1、李某2等人，并私设生猪屠宰场供林某1、李某1、李某2等人屠宰向其所购生猪。至被查获时止，涉案金额计710199元。被告人张某1于2013年6月10日被查获，同时被扣押记账单64张、记账单据1张、记录本1本及生猪17头；被扣押生猪已由安溪县动物卫生监督部门依法处理。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证明：
1.证人证言。
⑴证人黄某证言。证实其从2007年左右开始从事生猪屠宰，起初有到湖头镇政府定点的生猪屠宰点进行经营，两年后认为利润不好不会赚钱，于是自己另行私设生猪屠宰点。生猪是从厦门同安的新厝顶、莲花镇等地私人的养猪场通过中间人介绍购买的，其与张某1二人合用一辆货车到同安买猪，然后一起运回安溪，费用平摊，返回后各自将自己采购的生猪卸在自己私设的屠宰点各自经营，等于运输的费用平摊，其余的各自经营。其和张某1没有合伙，从张某1车上提取到的64张账单记录中大约有百分之四十是其购买的生猪数量。
⑵林某2证言。证实2009年左右，其给张某1、黄某当中间人介绍买猪，他们两个最后一次通过其购买生猪是在2013年6月10日，当天他们两个到林某3处购买生猪共计28头，其中张某1购得17头。
⑶林某3证言。证实很多年前，张某1、黄某向其买过生猪，2013年6月10日张某1向其购买17头生猪，黄某向其购买11头。
⑷邵某证言。证实其在2001年左右就认识张某1、黄某，其有给他们当中间人介绍向其他人购买生猪。张某1、黄某最后一次通过其购买生猪时间是在2013年6月6日或6月7日。
⑸洪某证言。证实张某1和黄某都开办生猪屠宰场，批发猪肉。从2009年以来，每个月向他们各购买五至七头的猪，总计多少不记得。张某1和黄某肯定没有取得合法的证照，湖头镇有定点的屠宰场，其二人的生猪屠宰场都是私设的。
⑹林某1证言。证实其是屠夫，平时以杀猪出售猪肉为生，其有向张某1购买生猪并屠宰出售，也有时到定点屠宰场那边屠宰。其从2013年3月开始有向张某1购买生猪并在其私设的屠宰场屠杀后销售。张某1向其提供热水、灯光、桌椅、铁钩等工具。其最近一次去张某1家购买生猪是在2013年6月8日。
⑺李某1证言。证实其从2012年9月开始有向张某1购买生猪并在其私设的屠宰场屠杀后销售，张某1向其提供热水、灯光、桌椅、铁钩等工具，其最近一次去张某1家购买生猪是在2013年5月27日。
⑻李某2证言。证实其从2012年5月开始有向张某1购买生猪并在其私设的屠宰场屠杀后销售。张某1向其提供热水、灯光、桌椅、铁钩等工具。其最近一次去张某1家购买生猪是在2013年6月8日。
⑼吴某1证言。证实其大约在2012年12月份开始到张某1屠宰场点杀猪，张某1为其提供屠宰场所、杀猪的开水等设备。
⑽李某3证言。证实张某1有从同安载生猪回来卖，其有到他私设的屠宰场杀猪，该屠宰场是没有经过有关部门审批发证其大约在2012年1月份开始到张某1屠宰场杀猪。其向张某1购买生猪，张某1为其提供屠宰场所、杀猪的开水等配备。
⑾李某4证言。证实其于2010年正月初五至2012年11月23日间，其本人或其亲戚委托其向张某1购买生猪32头，用于农村"佛头"或婚嫁招待客人，生猪都是谁家招待客人到谁家屠宰，其购买的生猪都由李某5、李某12帮其屠宰。
⑿李某5证言。证实其不曾帮李某4屠宰过生猪，且李某4及其弟弟均信基督教，角落的佛生日或者佛教的节日，他们都没有举行。
⒀何某证言。证实其先后向张某1购买过生猪四次，购买生猪17头，都在其自己家中屠宰，共约4533斤，金额34829元左右。
⒁李某6证言。证实其是湖头镇食品站的工作人员，主要是负责湖头屠宰场收费的，定点屠宰场为屠户提供水、电等，所以就要向屠户收取一定费用即11.5-15元人民币。食品站有聘用临时工李某8、合同工李某7，他们也是在帮忙收取'汤水费'的，李某8、李某7没有向张某1、黄某两人收取过"汤水费"。
⒂李某7证言。证实是安溪县食品公司的职工，现在负责湖头镇牲畜定点屠宰场。张某1在2011年7月份去湖头镇定点屠宰场每天大约4到7头，大约在30头生猪，但一定不会超过30几头。定点屠宰场没有去私下收费，只要有收费，就会出具服务费及检疫费用的定额发票。
⒃李某9证言。证实其在安溪县湖头镇定点屠宰场当临时工。张某1、黄某都是湖头本地的，都是贩卖生猪，同时还有私设屠宰场，其没有到张某1他们私设的屠宰场收取"汤水费"。
⒄李某10证言。证实其与张某1是表兄妹关系，其角落共向张某1购买生猪十五头用于佛事，所购生猪均在农户自己家门口屠宰。
⒅李某11证言。证实其与张某1是表兄弟关系，今年农村'世俗'，其亲戚朋友向张某1购买12头生猪，去年也有叫张某1载来整头猪贩卖，大约是十头左右。其记得这两年总共向张某1购买生猪22头，都是买的人自己屠宰。
⒆周某1证言。证实其与张某1系朋友关系，2011年至2013年张某1总共载大约35头生猪到白濑贩卖。
⒇周某2证言。证实其之前是屠夫，2011年至2012年其本人或其亲戚朋友共向张某1购买生猪17头，这些生猪都是张某1载到白濑乡卖的，都是在农户自家门口屠宰。
(21)吴某2证言。证实其于2011年的暑茶期间向张某1购买生猪12头，购买的生猪是到剑斗镇定点屠宰场屠宰。
2.受案登记表、立案决定书、现场照片。证实2013年6月7日凌晨四时许，安溪县公安局治安大队联合安溪县食品安全工作办公室、经贸局等部门联合对张某1私设的生猪屠宰场进行查处，当场查获白条肉725斤、生猪11头。安溪县公安局于2013年6月8日决定对张某1涉嫌非法经营案进行立案侦查。
3.到案经过、搜查笔录、扣押清单。证实安溪县公安局侦查人员于2013年6月10日19时45分拦截到被告人张某1驾驶的闽C3L8XX货车，在当事人张某1、黄某见证下，依法对被告人张某1的货车和人身进行搜查。在货车的货柜里发现生猪28头，在货车的驾驶室里发现写有编号和数字的书证64张，并依法对上述书证进行扣押提取，对以上28头生猪进行扣押。
4.文件检验鉴定意见书及通知书。证实安溪县公安局出具的公（安）鉴（文检）字[2013]168号文件检验鉴定书认定被扣押的检材部分笔迹系被告人张某1所写。
5.安溪县食品公司情况说明。证实该公司下属湖头牲畜定点屠宰点系泉州市人民政府命名公告，2009年10月18日湖三新场建成并开宰。同时证实屠宰场点设置、命名权属于泉州市人民政府，县经贸局负责初审、上报、未经批准任何个人均无权自行设置屠宰点。向屠商、批发商收费均出具收费票据，票据由公司统一印制、管理，款项由公司统一核算。
6.安溪县食品公司通知。证实：生猪自宰服务费每头15元，收费标准自2010年10月1日起执行；安溪县食品公司任命李某7为湖头定点屠宰场负责人，同时免去李某6同志负责人职务。
7.安溪县公安局机动车信息查询。实涉案闽C3L8XX货车所有人为张某1，初次登记日期及发牌日期均为2010-11-10。
8.安溪县食品公司证明。证实李某7、李某6系安溪县食品公司的正式职工。
9.安溪县经济贸易局情况说明。证实屠宰场的服务费系单位和个人到定点屠宰场时，接受屠宰场便利服务缴纳费用（非行政事业收费），根据相关规定，任何个人均不得私自收费。
10.安溪县价格认定局鉴定意见书及通知书。证实：2009年1月至2013年6月9日的生猪（重量61669公斤）及2013年6月10日的生猪（重量2223公斤）的鉴定金额分别是875700元及28454元，合计金额904154元。
11.账单复印件、安溪县公安局工作说明。证实2013年6月10日，张某1、黄某向林某3购买生猪28头。
12.安溪县动物卫生监督所检疫说明。证实被扣押的28头生猪运往县兴民牲畜屠宰场进行检疫，经现场检疫发现车上已死亡8头，其余20头留栏观察。观察期间，死亡4头，死亡的生猪全部在兴民牲畜屠宰场依法进行无害化处理，其余建议放行屠宰。
13.病害猪无害化处理记录表。证实安溪县动物卫生监督所分别于2013年6月11日、6月12日对12头死亡生猪进行处理。
14.收条。证实张某1于2013年6月20日将寄存在县兴民牲畜屠宰场的生猪领取，并领回车号闽C3L8XX车辆一辆。
15.安溪县经贸局工作说明。证实安溪县经贸局2011年9月13日对安溪县张某2私设屠宰场进行行政处罚（处罚决定书号：安经屠罚2011第12号）中的当事人张某2就是本案被告人张某1本人。
16.户籍证明。证实被告人张某1的基本身份情况。
17.被告人张某1的供述和辩解。证实：①2009年初湖头镇的定点屠宰场建好并开始使用，安溪县经贸局的工作人员通知其不能再私设屠宰场，要将猪载到位于湖头镇新桥村的湖头定点屠宰场屠宰，但是其还是在厝门口私设屠宰点；②2009年以来其购买生猪都有记在纸上，记账的纸张都是随便拿来的便纸，有烟盒纸、销售清单、一般的便纸，那些记账的纸张都放在车上，就是被扣押的那些纸张，记录的账百分之六十的是其自己的，百分之四十的账是黄某的；③其在家中私设屠宰场后，有屠户来向其购买生猪，并在其开设的屠宰点屠宰后贩卖，湖头镇李某7的父亲"憨啊"有来向其收"汤水费"，每头生猪十块钱，自2000年开始向其收钱，到了今年的1月份，其还拿了人民币两千元给"憨啊"本人；④其有两次去湖头镇定点屠宰场进行屠宰，前后共6个月左右，屠宰生猪约200头。
上述证据中证人李某4证言与其他证人证言相互矛盾，证人周某1、周某2的证言与被告人张某1的供述相互矛盾，均不予认定；其他证据来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性，可作定案依据，本院予以确认。

（四）判案理由
安溪县人民法院经审理认为,被告人张某1未经国家批准，擅自私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等非法经营活动，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。公诉机关指控被告人张某1犯非法经营罪的罪名成立，适用法律正确。归案后，被告人张某1如实供述大部分犯罪事实，依法从轻处罚。辩护人刘霓翩关于指控被告人张某1非法经营数额偏高的辩护意见，从有利于被告人出发，部分销售生猪数量予以扣除，部分予以采纳；关于被告人张某1在司法解释实施之前的行为不构成非法经营罪的辩护意见，因国务院于2008年8月1日起颁布施行的《生猪屠宰管理条例》第二条明确规定，国家实行生猪定点屠宰、集中检疫制度；而《最高人民检察院、最高人民法院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条明确规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；本案在该司法解释前已有相关法规进行规定，被告人张某1的行为已属违法，在相关司法解释出台施行后仍继续作案，故本案应依据该规定适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，以非法经营罪论处。

（五）定案结论
安溪县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，作出如下判决：
被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人张某1诉称：原判认定其非法经营数额为710199元事实不清，证据不足。本案上诉人被扣押的64张帐单并未记载日期，原判认定帐单中的60%为其自2009年起的生猪买卖数额错误。原判认定其卖给他人的生猪数量应予扣除，但对其实际卖出数量未予查清，且未扣除张某1运载到合法定点屠宰场屠宰的生猪200头。上诉人在司法解释前实施的行为不构成非法经营罪。请求二审法院撤销原判，在查明事实后裁定发回重审。其辩护人提出相同的辩护意见。

2．二审事实和证据
泉州市中级人民法院经审理查明：2009年以来，上诉人张某1在未依法取得生猪定点屠宰资格的情况下，私自在家中设置生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，将其从厦门市同安区等地所购进的未经检验检疫的生猪屠宰、销售给林某1、李某1、李某2、李某10等人。2013年6月7日，安溪县公安局联合安溪县食品安全工作办公室、安溪县经贸局等部门统一行动，查获了该非定点生猪屠宰点，当场扣押非法屠宰的猪肉725斤及生猪11头。2013年6月10日，上诉人张某1运载生猪经过安溪县龙门镇时被安溪县公安局当场查获，同时扣押其记账单64张、记账单据1张、记录本1本及生猪17头。另查明，上诉人张某1于2011年7月份在湖头镇定点屠宰场屠宰生猪30头。
认定上述事实的证据同一审证据。

3．二审判案理由
泉州市中级人民法院经审理认为，上诉人张某1未经国家批准，擅自私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等非法经营活动，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。上诉人张某1归案后如实供述大部分犯罪事实，依法从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但对上诉人张某1的非法经营数额认定不当。

4．二审定案结论
泉州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案的值得探讨的一个重点是，被告人张某1自2009年至2013年6月7日之间私设屠宰场帮人屠宰生猪，涉案金额达730426.9元。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称为《解释》）第十二条规定违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚的司法解释于2013年5月4日开始施行。在《解释》实施之前即2009年至2013年5月4日之间被害人张某1屠宰生猪的行为是否应当认为构成非法经营罪。还是仅仅只是违反《生猪屠宰管理条例》的违法行为。
一、本案被告人的行为符合非法经营罪的构成要件
1、所谓非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
2、本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我实行生猪定点屠宰、集中检疫制度，张某1私设屠宰场屠宰生猪，并未取得国家许可，扰乱市场秩序。
3、本罪属情节犯，非法经营行为必须"情节严重"才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处。本案被告人张某1主观上以盈利为目的，切涉案金额达730426.9元，已经达到了情节严重的标准。
综上，本案被告人张某1的行为完全符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪定罪论处。
二、本案并不适用"从轻兼从旧"原则。
"从旧兼从轻"原则是司法实践中在针对新刑法溯及力问题适用的一个普遍原则，也称"有利于被告人"原则，即原则上适用行为时的旧法，如果新法处罚较轻，就适用新法。本案中《解释》属于司法解释，是法律解释的一种。属正式解释。是最高人民法院对具体适用法律的问题，作出的解释。并非是一部新法，或者对原法的修改。司法机关在办案中应当遵照《解释》执行，严格依法进行。因此无论《解释》是否实施，本案被告人的行为符合非法经营罪的构成要件已是事实。《解释》的实施是立法机关授予最高人民法院和最高人民检察院在审判过程中和检察过程中对适用法律问题所作出的具有法律效力的阐释和说明的权力，并不能因此否定被告人张某1在《解释》实施之前的行为。而且《最高人民检察院、最高人民法院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条明确规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。本案在该司法解释前已有相关法规进行规定，被告人张某1的行为已属违法，在相关司法解释出台施行后仍继续作案，故本案应适用《解释》的相关规定。
（苏逸群）