（一）首部

1、裁判文书字号
一审判决书：山东省聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东刑初字第368号刑事判决书。
二审裁定书：山东省聊城市中级人民法院（2014）聊刑二终字第8号刑事裁定书。

2、案由：受贿   滥用职权。

3、控辩双方
公诉机关：山东省聊城市东昌府区人民检察院。
被告人：冯某。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：山东省聊城市东昌府区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：许成信；审判员：史红；人民陪审员：王清杰。
二审法院：山东省聊城市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：闫蕾；审判员：刘振全、户凤英。

6、审结时间：
一审审结时间：2013年11月27日。
二审审结时间：2014年1月23日。

（二）一审控辩主张

1、山东省聊城市东昌府区人民检察院指控：
（1）招收公务员徇私舞弊罪
2012年7月，德州市武城县人社局将该县事业单位公开招聘工作人员命题阅卷工作委托给聊城市人事考试中心，被告人冯某被指派负责该项工作后，接受武城县人社局副局长张某（另案处理）请托，徇私舞弊，利用职务便利，采取私自改动考生试卷答题选项、请阅卷老师提高综合写作题分数的手段提高考生成绩，致使考生张某2被武城县委新农办录用，宋某被武城县开发区管委会计划生育服务中心录用。
（2）受贿罪
被告人冯某在负责上述命题阅卷工作过程中，利用职务上的便利，于2012年7月22日在聊城市人事考试中心其办公室内非法收受张某所送中国建设银行武城支行、武城县农村信用社银行卡各一张，金额共计90000元。冯某将上述款项取出后转存于本人的农行借记卡上，据为己有。案发后已退赃。

2、被告人辩解
被告人冯某对起诉书指控的事实和罪名均无异议。

（三）一审事实和证据
山东省聊城市东昌府区人民法院一审查明：
（1）滥用职权的事实
2012年7月，德州市武城县人社局将该县事业单位公开招聘工作人员命题阅卷工作委托给聊城市人事考试中心，被告人冯某被指派负责该项工作后，接受武城县人社局副局长张某（另案处理）请托，利用职务便利，滥用职权采取私自改动考生试卷答题选项、请阅卷老师提高综合写作题分数的手段提高考生成绩，致使考生张某2被武城县委新农办录用，宋某被武城县开发区管委会计划生育服务中心录用。
（2）受贿的事实
被告人冯某在负责上述命题阅卷工作过程中，于2012年7月22日在聊城市人事考试中心其办公室内非法收受张某所送中国建设银行武城支行、武城县农村信用社银行卡各一张，金额共计90000元。冯某将上述款项取出后转存于本人的农行借记卡上，据为己有。案发后已退赃。
认定上述事实的证据有：武城县2012年事业单位公开招聘工作人员笔试公共基础知识试题试卷、2012年武城县事业单位招聘录用人员名单等书证，证人李某、张某2、张某3等人的证言，同案犯张某的供述，被告人冯某的供述等。

（四）一审判案理由
山东省聊城市东昌府区人民法院审理认为，被告人冯某作为国家机关工作人员，在履行职责过程中，利用职务之便，收受贿赂90000元，滥用职权，使2名考生顺利通过考试，致国家和人民利益遭受重大损失，其行为已分别构成受贿罪和滥用职权罪，公诉机关指控被告人冯某的犯罪事实和受贿罪的罪名成立，但指控被告人冯某犯招收公务员徇私舞弊罪，罪名不当，不予支持。被告人冯某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且能够主动退回赃款，对其依法可从轻处罚。被告人冯某犯受贿罪和滥用职权罪，依法应当数罪并罚。

（五）一审定案结论
山东省聊城市东昌府区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项、第三百九十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第四十七条之规定，于2013年11月27日作出判决：被告人冯某犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑六年零六个月。

（六）二审情况

1、二审控辩主张
宣判后，山东省聊城市人民检察院未提出抗诉，被告人冯某以有立功表现为由提出上诉，要求从轻处罚。

2、二审事实和证据
山东省聊城市中级人民法院经审理查明的事实和证据与一审相同。

3、二审判案理由
山东省聊城市中级人民法院审理认为：上诉人冯某利用担任聊城市人事考试中心副主任及负责武城县事业单位公开招聘工作人员命题阅卷工作的便利，接受他人请托，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；违反规定，私自改动考生试卷答题选项，要求阅卷老师提高综合写作题分数，使两名考生通过考试，造成恶劣社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。上诉人犯数罪，应当数罪并罚。根据检察机关出具的证明材料，认定上诉人构成立功的证据不足，对冯某所提构成立功的上诉理由不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。

4、二审定案结论
山东省聊城市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案的焦点有两个：1、招收公务员徇私舞弊罪中的"公务员"是否包括参照公务员管理的事业编制人员，被告人冯某在公开招收参照公务员管理的事业编制人员工作中徇私舞弊，是构成招收公务员徇私舞弊罪，还是滥用职权罪？
2、如构成滥用职权罪，是否应以具有徇私舞弊情节处罚？
一、上述"公务员"是否包涵参照公务员管理的事业编制人员
第一种观点认为："公务员"应作扩大解释，指从事公务的国家工作人员。本案徇私舞弊行为发生在招收具有公共管理职能身份人员过程中，该部分人员虽是事业编制，但将来从事的是公务，属于国家工作人员，应纳入"公务员"的范畴。
第二种观点认为："公务员"是一个规范的法律概念，即《中华人民共和国公务员法》第二条规定的依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员，事业编制人员不符合该条的规定，不属于"公务员"的范畴。
笔者同意第二种观点，理由如下：
第一，罪名初设。我国1979年刑法并未设立招收公务员徇私舞弊罪，该罪名系1997年刑法新增设，增设时我国实行的是1993年国务院颁布的《国家公务员暂行条例》，该条例第三条规定：本条例适用于各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员。即当时的"公务员"仅存在于行政机关，党的机关、立法机关、司法机关、事业单位及其他单位的工作人员均不属于"公务员"。依照对应关系，《国家公务员暂行条例》实行期间，事业单位招收事业编制人员过程中徇私舞弊的，不构成招收公务员徇私舞弊罪。
第二，内涵演变。2006年，《中华人民共和国公务员法》颁布施行，《国家公务员暂行条例》同时废止。随着新旧法规的更替，"公务员"的内涵随之演变。新公务员法第二条规定：本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。依据该条规定，"公务员"的范围不再限制在行政机关，而是扩大到立法机关、司法机关、党的机关等部门工作人员，但必须同时具备行政编制，这样将行政机关中不具备这一条件的人去除在外，如实践中，很多司法机关存在的相当数量的事业编制人员。另外，新公务员法第一百零六条规定：法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照公务员法进行管理。即参照公务员管理人员，该条进一步说明事业编制人员与"公务员"是两个不同的概念，有严格区别。依照对应关系，《中华人民共和国公务员法》实行期间，招收事业编制人员（包括参照公务员管理人员）工作中徇私舞弊的，不构成招收公务员徇私舞弊罪。
第三，此罪中"公务员"不应作扩大解释。纵观我国刑法法条，国家工作人员、国家机关工作人员、事业单位中从事公务的人员、司法工作人员、公务员等不同从事公务人员的称谓在刑法法条中均有体现，可见刑法第四百八十一条关于招收公务员徇私舞弊罪中的"公务员"是一个独立的称谓，与从事公务人员的总称"国家工作人员"并非同一概念，立法者在对此罪立法时并非是"真意保留",否则在文字选择上其完全可以用"国家工作人员"替代"公务员"，且无论是根据立法时的《国家公务员暂行条例》，还是根据现行的《中华人民共和国公务员法》，对"公务员"这一法律概念都能作出明确指向，此罪不存在作扩大解释的必要性。另外，根据解释的主体和效力，扩大解释可分为立法解释、司法解释和学理解释，但只有立法和司法解释才具有法律效力，到目前为止，我国相关法律、司法解释并未对此罪中的"公务员"作出扩大解释。因此，根据罪行法定的刑法原则，司法者在适用刑法第四百八十一条时不应对此罪名中的"公务员"作扩大解释。
综上，我国刑法第四百一十八条规定的招收公务员徇私舞弊罪的构成要件自1997年刑法实施一直未有变化，"公务员"的内涵随着国家法律法规的变化，其范围也在扩大，在认定犯罪构成时应以现行法律法规的明确规定为依据，不应将事业编制人员（包括参照公务员管理人员）纳入"公务员"的范围。
二、对冯某的行为如何定性
第一，不构成招收公务员徇私舞弊罪。冯某的徇私舞弊行为发生在2012年的武城县事业单位公开招聘工作人员过程中，考生张某2、宋某报考的部门均属参照公务员管理的事业单位，被录取后属于事业编制，不属于"公务员"的范围，故其行为虽达到《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的情节严重标准，但不构成招收公务员徇私舞弊罪。
第二，构成滥用职权罪、受贿罪。冯某履行职务期间，接受他人请托，故意违反规定，私自改动考生试卷答题选项，要求阅卷老师提高综合写作题分数，明显属于滥用职权行为，其行为结果使两名考生通过考试，造成恶劣社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。期间，冯某非法收受请托人给予的好处费，构成受贿罪。
三、是否应以具有徇私舞弊情节处罚
相关法条：刑法第三百九十七条  国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第一种观点认为，冯某滥用职权具有徇私舞弊情节，应适用刑法三百九十七条第二款的规定，在五年以下有期徒刑或拘役的幅度内量刑。
第二种观点认为，冯某因收受他人贿赂，接受他人请托徇私舞弊，其行为方式构成受贿罪，该徇私舞弊行为已经受贿罪评价，在滥用职权罪中不应再重复评价，本案应适用三百九十七条第一款的规定。
笔者同意第二种观点，理由如下：
首先，根据司法解释的溯及力原则，本案应实行数罪并罚。2013年1月9日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职罪解释一》）第三条规定：国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。本案冯某的犯罪行为虽发生在2012年，《渎职罪解释一》实施前，但之前关于实施渎职犯罪并收受贿赂的行为是数罪并罚，还是择一重罪处罚，我国并没有相关司法解释。2001年12月17日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。根据该司法解释的规定，《渎职罪解释一》对本案具有溯及力，本案应适用《渎职罪解释一》第三条的规定，以滥用职权罪、受贿罪对冯某实行数罪并罚。
其次，如以具有徇私舞弊情节处罚，违反刑法的禁止重复评价原则。禁止重复评价是一项重要司法原则，指禁止对同一构成事实做重复评价，禁止在量刑时对同一量刑情节做重复评价。本案中，冯某帮助2名考生顺利通过考试的"徇私舞弊"行为，表现为其收受贿赂为他人谋取的利益，该行为又成立受贿罪，亦即认定其构成受贿罪时已对该徇私舞弊情节作出刑法评价，如再以具有徇私舞弊情节对其所犯滥用职权罪在较重刑罚幅度内量刑，明显违背刑法的禁止重复评价原则。因此，滥用职权犯罪中以徇私舞弊情节处罚的，是指徇私情或徇私利而不构成犯罪的情形，构成犯罪的，则因数罪并罚而不宜再认定为该罪还同时还具有徇私舞弊情节。
综上，招收公务员徇私舞弊罪中的"公务员"不包括参照公务员管理的事业编制人员，冯某在公开招收参照公务员管理的事业编制人员工作中徇私舞弊，并收受他人贿赂的行为，构成滥用职权罪、受贿罪，应当数罪并罚。因冯某的徇私舞弊情节系其受贿罪构成要件，在以滥用职权罪处罚时，不得再以具有徇私舞弊情节予以处罚。
（户凤英）