（一）首部

1.判决书字号：广东省佛山市中级人民法院（2003）佛中法民四初字第91号。

2.案由：涉外股权转让案。

3.诉讼双方
原告：顺德市陈村镇投资控股总公司。
法定代表人：叶某，总经理。
委托代理人：赵万山，广东信孚律师事务所律师。
委托代理人：刘大川，广东信孚律师事务所律师。
被告：松柏国际发展有限公司。
法定代表人：叶某1，董事。
委托代理人：李民，广东中信致诚律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广东省佛山市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：易新华；代理审判员：刘建红、陈治艳。

6.审结时间：2003年11月25日。

（二）诉辩主张

原告诉称：原、被告双方于1995年8月7日经顺德市贸易发展局批准合资成立“松柏（顺德）电池工业有限公司”。双方约定原告占合资公司5%的股权，被告占95%的股权。后2003年4月28日双方签订了一份“股权转让协议书”，该协议约定：原告将合资公司“松柏（顺德）电池工业有限公司”的5%股权以149万美元的价格转让给被告，合资公司变为由被告独资经营，被告应在半年内将股权转让款支付给原告。协议签订后，原告履行了自己的义务，合资公司于2003年6月4日变更为独资公司。但是被告于2003年8月20日发函给原告，声称原告的5%的股份是代被告持有，被告无需支付转让款。为此，原告认为2003年4月28日的股权转让协议书虽未到履行期，但由于被告明确表示将不履行支付转让款的义务，根据《合同法》第一百零八条的规定，原告特提起诉讼，要求被告履行义务，请求判令被告支付149万美元股权转让款，判令本案的诉讼费用由被告承担。

被告辩称：（1）原告主要是持双方签订的股权转让协议要求被告支付股权转让款的。但是双方签订的股权转让协议并不能完全代表双方之间的真实业务往来。实际上，该份协议书是双方为了配合其他的事实所作的给政府部门看的表面上的协议，不能真实反映双方之间真实的业务关系。（2）双方之间业务往来的真实情况是原告曾经代被告持有松柏（顺德）电池工业有限公司5%的股份。后来委托关系终止，该5%的股份已经重新划归被告名下。鉴于原告以前是代被告持有5%的股份，故被告收回5%的股份是不需要支付任何转让款的。（3）双方在2003年4月28日签订股权转让协议书的背景是早在90年代，被告准备在顺德陈村投资办厂，因当时改革开放形势不明朗，被告有意找一个有政府背景的公司作为合作对象，就与原告合作投资办厂。为了不使双方的关系出现纷争，双方特别在1995年签订合资办厂协议书，明确双方权利和义务，明确原告是代被告持有5%的股份，原告不需要参与公司的管理。以后双方遵照该协议进行合作。由于有该份协议，在工商局和外经委的一系列行为均遵照该份协议的约定进行。原告在松柏（顺德）电池工业有限公司实际上没有出资。2003年被告觉得没有必要与原告合作，遂决定名义上收回股权。由于以前有一份委托出资协议书，而委托出资协议书上约定被告代原告出资149万美元，原告需要偿还，故在2003年签订了股权转让协议，约定被告需要向原告支付149万美元的转让款。实际上这个是一个数字游戏。综上所述，原告只是名义上持有松柏（顺德）电池工业有限公司5%的股权，实际上是代被告持有该5%的股权。所以，被告无需向原告支付股权转让金。请求驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
1995年6月5日，作为甲方的原告与作为乙方的被告签订了一份《合资办厂协议书》约定成立合资企业松柏（顺德）电池工业有限公司，股权比例为：（1）乙方委托甲方代为持有5%的股份，该等股份不属受托人甲方所有，而属委托人乙方所有，乙方持有95%股份，（2）委托人甲方同意有关股份的利益，应全部属委托人乙方所有。该协议书还约定公司由乙方全权投资、经营及自负盈亏，在业务运作上乙方享有一切自主权。该协议书还对双方各自的责任作出了约定。
1995年8月7日，原顺德市贸易发展局颁布了《关于合资经营松柏（顺德）电池工业有限公司合同、章程的批复》，同意原告与被告合资经营松柏（顺德）电池工业有限公司，总投资2980万美元，注册资本1490万美元，原告出资74.5万美元，占注册资本5%，被告出资1415.5万美元，占注册资本95%。1995年8月18日，松柏（顺德）电池工业有限公司办理了注册登记。
1997年5月15日，原告和被告再次签订了一份《委托出资协议书》，约定：松柏（顺德）电池工业有限公司总投资额为2980万美元，原告出资额为149万美元，被告出资额为2831万美元，原告因需要委托被告按出资年限和出资额，在境外购置设备或提供现汇代为出资给合营公司，日后原告需将出资款偿还给被告。
1998年2月10日，顺德市会计师事务所受松柏（顺德）电池工业有限公司的委托作出了顺会验字〔1998〕第007号验资报告，该验资报告确认松柏（顺德）电池工业有限公司已收到其股东投入的资本2980万美元。在该验资报告的投资明细表中还注明：根据1997年5月15日原、被告签订的委托出资协议书规定，以上出资中有港币6967998.15元是被告代原告按合同缴付应出资额，其余超过合同规定缴付出资额港币126233.73元作应付款处理。
2003年4月28日，原告和被告签订了《松柏（顺德）电池工业有限公司股权转让协议》，约定原告同意将所持有的松柏（电池）工业有限公司5%的股权，按149万美元的价格转让给被告。付款期限为营业执照换发之日起6个月内，被告将上述股权转让金额付入原告指定的账户，被告同意按此受让上述股权。
2003年6月4日，松柏（顺德）电池工业有限公司办理了变更登记，企业类型由合资经营变更为独资经营，投资方由原告和被告双方变更为被告一方。
上述事实有下列证据证明：
原告顺德市陈村镇投资控股总公司提交的证据有：
1.2003年4月28日原告与被告签订的《松柏（顺德）电池工业有限公司股权转让协议》；
2.顺德市贸易发展局顺贸引字〔1995〕181号《关于合资经营松柏（顺德）电池工业有限公司合同、章程的批复》；
3.外商投资企业变更核准通知书；
4.2003年8月20日被告向原告出具的函。
被告松柏国际发展有限公司在诉讼中举出了如下有关证据：
1.1995年6月5日原告与被告签订的《合资办厂协议书》；
2.1997年5月15日原告与被告签订的《委托出资协议书》；
3.1997年5月5日松柏（顺德）电池工业有限公司验资报告书；
4.1998年2月10日松柏（顺德）电池工业有限公司验资报告书。

（四）判案理由
广东省佛山市中级人民法院根据上述事实和证据认为：因本案被告系香港特别行政区登记注册的企业，故本案属于涉港股权转让纠纷。因本案所涉及转让的股权在中华人民共和国内地，故中华人民共和国内地法院对本案具有管辖权。同时，因本案所涉及转让的股权在本院管辖范围内，故本院对本案具有管辖权。
关于法律适用问题，因双方当事人在合同中没有作出约定，故应根据最密切联系原则确定本案的准据法。因本案所涉及的股权以及原告均位于中华人民共和国内地，故中华人民共和国内地的法律与本案具有最密切联系，本案应当适用中华人民共和国内地法律。
本案是因原告根据《松柏（顺德）电池工业有限公司股权转让协议》要求被告支付原告转让其在松柏（顺德）电池工业有限公司5%的股权转让款而发生的纠纷。按照工商登记，原、被告双方曾为合资经营公司——松柏（顺德）电池工业有限公司的合资方，但是双方签订的《委托出资协议书》以及《合资办厂协议书》等均已经明确原告仅是受被告委托代为持有松柏（顺德）电池工业有限公司5%的股份，而股权的真正所有人是被告。从1998年2月10日顺德市会计师事务所的验资报告来看，也说明原告按照合资合同的有关出资系由被告所缴纳。因此，可以认定原告只是名义上持有松柏（顺德）电池工业有限公司5%的股权，而真正的所有者是被告。虽然原告与被告签订的《松柏（顺德）电池工业有限公司股权转让协议》中约定了原告将其在松柏（顺德）电池工业有限公司5%的股份按149万美元转让给被告，由于原告并不是该5%股权的所有者，真正的持有者是被告，因此该协议并非双方当事人真实的意思表示，双方当事人之间并不存在真实的债权债务关系，故对原告根据该份协议要求被告支付股权转让款的诉讼请求，本院不予支持。

（五）定案结论
广东省佛山市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第一百四十五条的规定，作出如下判决：
驳回原告顺德市陈村镇投资控股总公司的诉讼请求。
案件受理费71845元由原告顺德市陈村镇投资控股总公司负担。

（六）解说
本案是涉港股权转让纠纷案件。本案的焦点问题是《合资办厂协议书》与公司设立的效力。
本案例所称的股权是以公司的存续为前提的，即公司股权，也称为股东权益或者股东权，指的是股权所有者（股东）在对公司进行出资后享有的期望获得某种经济利益或者进行其他便益行为的可能性。对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局联合颁布《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二条明确规定，股权变更指的是投资者或者在外资企业的出资份额发生变化，这种出资必须认缴或者已经到位并且企业开始了生产经营，也就是说合资公司必须依法已经成立后才发生投资者股权的变更或者转让。对公司尚未依法成立的投资者的出资或者认缴的出资的转让，不能称为是股权转让，而应是出资转让。对于公司依法成立后，投资者认缴的未到位的出资的转让，也可以认为是股权的转让，需要注意的是，这一点与我国公司法上规定的实缴出资产生股权的原理有所不同，因为我国法律对中外合资企业投资者的出资采取的是授权资本制或者称认缴资本制。本案中的企业松柏（顺德）电池工业有限公司的设立效力问题，由于双方在《合资办厂协议书》中约定以代持股的方式成立合资公司，对此有两种意见，一种意见认为，该协议的约定系双方当事人串通规避法律的禁止性规定，设立合资公司的一系列行为应当为无效；另一种意见认为，鉴于本案纠纷的解决和当事人的真实意愿，公司的全部出资属于港方松柏国际发展有限公司，在起诉之前，松柏（顺德）电池工业有限公司已由合资企业变更为外商独资企业，因此可以不予追究原合资企业的设立瑕疵问题。显然，针对本案的实践情况，后一种意见更为可取。但同时应当注意到合营企业设立瑕疵给审判实践带来的许多棘手的问题，这方面的立法及审判经验都是比较缺乏的。
（广东省佛山市中级人民法院　万晓庚）