（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第2938号。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2005）一中民终字第8144号。

2.案由：肖像权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：刘某，男，汉族，国家体育总局田径管理中心田径集训队队员，住上海市。
诉讼代理人：郑英华，北京市海铭律师事务所律师。
诉讼代理人：李梦赏，北京市海铭律师事务所律师。
被告（被上诉人）：《精品购物指南》报社（以下简称精品报社）。
法定代表人：孟某，精品报社社长。
诉讼代理人：刘某1，北京大学法学院教授。
诉讼代理人：陆某，精品报社行政部法务主管。
被告（被上诉人）：北京精品卓越科技发展有限公司（以下简称卓越公司）。
法定代表人：李某，卓越公司董事长。
诉讼代理人：陆某，精品报社行政部法务主管。
被告（被上诉人）：北京中友百货有限责任公司（以下简称中友公司）。
法定代表人：王某，中友公司董事长。
诉讼代理人：李宝堃，北京市天亚律师事务所律师。
诉讼代理人：郑某，中友公司职员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马军；审判员：温勇、李洋。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高平；代理审判员：张军、高海鹏。

6.审结时间
一审审结时间：2005年5月25日。
二审审结时间：2005年12月15日（经院长批准依法延长审限）。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：精品报社未经同意将我的肖像用作2004年第80期（总第1003期）《精品购物指南》（以下简称千期专刊）的封面，并为中友公司第6届购物节作封面广告。卓越公司于同日将千期专刊的全部内容上传到精品网和精品购物指南网。精品报社、卓越公司、中友公司的行为共同侵犯了我的肖像权。请求判令精品报社等停止使用肖像、公开赔礼道歉、赔偿经济损失100万元和精神损害抚慰金25万元。
（2）被告精品报社辩称：我报社使用刘某肖像属于正常的新闻报道，属于对公众人物肖像的合理使用。将刘某肖像作为封面与中友公司的广告没有关系。不同意刘某的诉讼请求。
（3）被告卓越公司辩称：我公司在网站上发布《精品购物指南》是一种合法的合同行为，并未构成侵权，不同意刘某的诉讼请求。
（4）被告中友公司辩称：我公司的广告不是因为千期专刊上有刘某的肖像而发布，而是一种连续性的广告发布行为。《精品购物指南》的版面安排与我公司无关，刘某肖像不是我公司广告的组成部分，二者之间没有任何关联性。不同意刘某的诉讼请求。

2.一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：精品报社的主办报纸为《精品购物指南》。卓越公司基于与精品报社签订的合作协议，在所属的网站上承揽《精品购物指南》的上传发布业务，作为该报的电子版。2004年10月21日，精品报社出版千期专刊，在专刊封面中央载有大幅的刘某跨栏动作肖像，占整个封面约1/2。该肖像来自北京百联网图科技有限公司（以下简称白联公司）提供的刘某在第28届奥运会上进行比赛的新闻图片，但精品报社在使用该图片作千期专刊封面时，作了以下修改：（1）奥运现场背景被一面红旗所取代；（2）图片上的跨栏为半截，只有一个竖杆，被修改为艺术化的整个跨栏，有两个蓝色竖杆；（3）跨栏上的奥运标志和刘某运动服装上的耐克商标都被去掉了；（4）刘某肖像的头部与文字“影响2004”相连。千期专刊封面还刊登了宣传中友公司第6届购物节的广告，该广告为矩形，底色为浅蓝，周边有彩灯状圆点形成的线条，位于封面下边，约占整个封面的六分之一，与跨栏两个竖杆直接相连，和刘某肖像跨过横杆的左脚几乎相连。整个封面中，除中友公司购物节广告背景为浅蓝色之外，其他部分包括购物节广告四周的背景均为红色，只有文字“影响2004”和跨栏横杆与刘某肖像直接相连。千期专刊中的“影响2004”系列报道，是分十一个主题描述在2004年我国各个领域发生的事件，其中包括刘某奥运夺金事件。精品报社在千期专刊中使用刘某肖像，未经刘某本人同意。以上千期专刊的内容均被卓越公司在网站上以电子版方式传发，但因卓越公司与中友公司无发布广告的约定，卓越公司删除了购物节广告。中友公司与精品报社之间有协议，约定中友公司连续在《精品购物指南》上发布广告，期限为一年，其中包括千期专刊封面的购物节广告。精品报社发布封面通栏广告价格为78000元，中友公司按优惠价格实际支付44460元。中友公司的购物节广告不仅在千期专刊上发布，同日还在《北京晚报》、《娱乐信报》等报纸上发布，并且还发布在之后的《精品购物指南》封面上。《精品购物指南》自创刊以来，长期采用人物肖像作封面，并在封面下方发布广告，形成了独特的风格。
上述事实有下列证据证明：
（1）千期专刊（证明封面内容，“影响2004”报道内容）。
（2）出版许可证和广告经营许可证（证明精品报社可以出版报纸并经营广告）。
（3）图片许可使用协议、网页上的新闻图片和下载过程公证书（证明载有刘某肖像的新闻图片来自百联公司，以及该图片的具体内容）。
（4）广告订版单、广告价格列表（证明中友公司与精品报社之间约定连续发布广告的期限以及广告的具体价格情况）。
（5）2004年10月21日的《北京晚报》、《娱乐信报》、《北京青年报》等报纸（证明中友公司的购物节广告当日还在其他报刊上发布）。
（6）合作协议、卓越网网页和公证书（证明卓越公司与精品报社协议上传发布报纸电子版，千期专刊被卓越公司在网上发布但封面广告已被删除）。
（7）其他期的《精品购物指南》报纸（证明《精品购物指南》的封面一直采用人物肖像居中、下边配广告这种风格）。
（8）当事人陈述（各方均认可千期专刊使用刘某肖像未经本人同意，并对以上证据的真实性无异议）。

3.一审判案理由
北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：精品报社、卓越公司获得刘某在奥运会赛场形象的图片来源合法，其为回顾2004年具有影响的事件，在回顾性报道中使用刘某在公共领域的肖像，属于合理使用，上述肖像的使用并非用于广告，中友公司在正常经营活动中发布购物节广告的行为合法。故精品报社、卓越公司、中友公司的行为不构成侵犯刘某的肖像权。

4.一审定案结论
北京市海淀区人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：
驳回刘某全部诉讼请求。
案件受理费80元，由刘某负担。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人诉称：（1）千期专刊中使用刘某肖像未经本人同意，具备了认定侵害肖像权的第一个要件；（2）刘某肖像与购物节广告之间具有广告性质的关联性，属于利用刘某的肖像作广告，亦足以让包括千期专刊读者在内的社会公众认为刘某是为中友公司作广告；（3）精品报社使用刘某肖像是为了宣传千期专刊，具有营利目的；（4）千期专刊不属于新闻报道，其使用刘某肖像，不构成合理使用，而且“合理使用”不能作为审理本案的法律依据；（5）中友公司和卓越公司应当承担连带责任。

2.被上诉人精品报社、卓越公司、中友公司辩称：（1）精品报社出版千期专刊，使用刘某在雅典奥运会比赛照片作为封面，是一种正常的新闻报道行为，无须经本人同意；（2）千期专刊中的封面广告，与当期封面人物无关，两者之间没有任何的关联性；（3）精品报社为非营利性机构，出版《精品购物指南》是非营利性的行为；（4）卓越公司没有发布封面广告，不应承担责任；（5）中友公司发布封面广告是正常的商业行为，刘某肖像不是封面广告的组成部分，超出广告范围的其他版面内容中友公司无权利也无义务审核，故中友公司不应承担侵权责任。

（四）二审事实和证据
二审法院经审理查明：一审法院查明事实无误。
二审认定事实的证据与一审一致。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：个人形象以图画影像等方式的客观再现，即为肖像，此为个人形象在特定时间、特定地点、特定背景环境下的客观展示。肖像作为人格要素之一种，应属个人专有。如何使用肖像，原则上应由个人自己决定；但因社会事件以人为主，新闻报道、事物记叙评论、以及信息宣传若要真实再现当时情况，增加准确性、生动性和感染力，不免要经常使用个人肖像；加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像，往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义，此等肖像亦不免被经常使用。故《中华人民共和国民法通则》第100条在明确“公民享有肖像权”之际，同时规定“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。
就本案而言，争议焦点在于精品报社在千期专刊封面中使用刘某肖像是否构成侵权。因精品报社在千期专刊中使用刘某肖像，未经本人同意，据此可排除因刘某本人同意而当然免除的肖像侵权；但是否构成侵犯肖像权，尚需进一步分析。
千期专刊内容中虽然有关于刘某奥运夺金的信息，但千期专刊封面使用的刘某肖像，其背景、衣着、跨栏均有较大改动，而且头部紧连文字“影响2004”。可见封面刊载的刘某肖像并不是完全为了报道刘某奥运夺金这一事件，故不属于单纯的新闻报道。
《中华人民共和国广告法》第13条规定“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”，同时规定“通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”。可见，报纸等新闻媒体发布广告，除广告本身应当具有可识别性外，还必须使广告与其他非广告信息之间具有不使消费者产生误解之标记区别。因此，就本案封面的刘某肖像与购物节广告而言，首先应确定刘某肖像是否是购物节广告的组成部分，其次要确定刘某肖像与购物节广告是否具有不使他人产生误解的标记区别。对前者，可称之为是否具有“直接的广告关系”；对后者，则可称为是否具有“广告性质的关联性”。两者共同组成刘某肖像与购物节广告之间的关联性的具体内容。
就购物节广告本身的观察分析而言：该广告居于千期专刊封面下方，仅约占封面六分之一。广告以浅蓝色为背景，与千期专刊封面的整体红色背景反差较大。不同颜色之间形成的自然整齐的分界线，以及购物节广告周边的由彩灯状圆点形成的整齐线条，明确显现购物节广告为相对独立的画面。广告中的文字图像等内容无一与刘某肖像有关，而且购物节广告中自有一个卡通形象作为代言。可见，刘某肖像并不是该广告的组成部分，该广告自身内容与刘某肖像没有联系，不存在“利用刘某肖像做广告”。
但就千期专刊封面的整体视觉效果而言：购物节广告虽为浅蓝色背景，但其周边背景为红色，与刘某肖像背景红旗为同色，确有“刘某与广告背景相同”之感觉；购物节广告紧接跨栏两竖杆，且竖杆本身为蓝色，确有“广告悬挂在跨栏下”之感觉；刘某跨栏形象的背景由赛场改为红旗，现场的半截跨栏改为艺术化的整个跨栏，突出了刘某肖像本身，而同时却弱化了新闻效果。被突出的刘某肖像本身的跨栏动作，与跨栏直接相连的宣传“购物节”的广告相结合，已有“刘某跨向购物节”之感觉，再加上“精品购物指南”文字本身的呼应，足以令人产生“刘某为中友公司购物节做广告”之误解。故上诉人所称“刘某肖像与购物节广告之间具有广告性质的关联性”，虽为主观想象，但并非毫无根据。
千期专刊虽然面向一定读者范围设计销售，但在公开销售的过程中，其封面内容是向社会公众展示。因此，对千期专刊封面的理解，应当从一般普通公众角度出发，而不能仅从《精品购物指南》读者的角度出发。
在销售千期专刊过程中，封面印象是以一个整体出现在社会公众面前的。因此，对千期专刊封面的理解，就不能单纯的仅从各局部考虑，而应从整体的视觉效果上加以考虑。
千期专刊的封面设计是以图像为主而非文字，其主要是在视觉上吸引社会公众，而且社会公众也是通过视觉来产生对封面的主要印象。因此，理解该封面，就不能仅从公众的阅读角度考虑，而更应着重于从视觉印象角度考虑。
购物节广告同样还在《精品购物指南》以外的其他报纸刊发，以及在千期专刊以外的其他期《精品购物指南》连续刊发而且广告价格一致的事实，只能说明购物节广告本身不包含刘某肖像，以及中友公司和精品报社在发布购物节广告时并没有考虑使用刘某肖像，这固然可以证实不存在“利用刘某肖像做广告”，但说明不了千期专刊的封面设计不会使公众误认为是“刘某在为中友公司购物节做广告”。
《精品购物指南》长期使用人物肖像做封面并同时在封面下方做广告，此固然形成其独有的风格，但不能因此免除精品报社在设计封面、发布广告时依据前述《中华人民共和国广告法》第十三条所应承担的使广告具有可识别性且与其他信息严格区别之义务；也就不能根据这种独有风格而当然认为千期专刊封面的刘某肖像和购物节广告之间没有关联性。
由以上分析，可知在千期专刊封面上，虽然不存在“利用刘某肖像做广告”，但就封面的整体设计所反映出的整体视觉效果而言，确实足以令公众产生“刘某在为中友公司做广告”之误解，且此种误解源自精品报社在对载有刘某肖像的图片进行修改时，去除了一些能够反映当时新闻信息的背景环境，特别是将比赛现场的半截跨栏改为整体艺术跨栏，并将跨栏两竖杆与购物节广告对称的直接相接，而且广告背景与跨栏两竖杆颜色相近；故此种误解具有一定的合理根据，而并非无合理根据的单纯的主观想象。所以，千期专刊封面上的刘某肖像与购物节广告之间，虽然不具有直接的广告关系，但具有一定的广告性质的关联性。
肖像为人格要素之一，是个人正常形象的客观反映。肖像之所以受保护，在于保障个人正常的客观形象不受外来的不良影响和歪曲，从而确保人格的圆满无缺、不受侵害。因此，对肖像的侵害，即体现为人格受侵害；而对人格的侵害，就其侵害后果而言，通常可分两种：一为使人格缺失，例如使个人身体受损或者使个人的社会评价降低；二为使人格商业化，即使人格等同于金钱，从而导致人格价值受贬损。
依据《中华人民共和国民法通则》第100条，可知在未经他人同意的情况下，以营利为目的使用其肖像，即构成侵犯肖像权。而所谓“以营利为目的使用肖像”，是指对他人肖像进行具有商业性质的使用，以谋取经济利益，进而给其人格带来商业化的负面影响。例如司法解释规定的利用肖像做商标、广告、装饰橱窗等。
因此，就本案而言，精品报社在千期专刊的整体封面设计中，使刘某肖像与购物节广告产生一定的广告性质的关联性，从而使社会公众产生“刘某为中友公司购物节做广告”之有合理根据的误解，进而使刘某人格受到购物节广告的商业化侵害。此与直接使用刘某肖像做广告相比，两者在对刘某人格的侵害样态上并无本质区别；而究此侵害之原因，精品报社在发布千期专刊封面广告之时，未尽力注意避让他人肖像权，从而对载有刘某肖像的图片进行了不妥当的修改，违反了《中华人民共和国广告法》第十三条广告必须“与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”之规定，显然具有过错。故就精品报社此种行为，确认其侵犯刘某的肖像权，与《中华人民共和国民法通则》第一百条之规范宗旨并无违背。
卓越公司只是千期专刊网络电子版上传发布业务的承揽者，其对千期专刊及其电子版的自身内容并无决定权，不存在使用刘某肖像的行为，也就不存在与精品报社共同侵犯刘某肖像权的前提；而且卓越公司在千期专刊的电子版中已经删除了购物节广告。因此在本案中，卓越公司没有侵犯刘某的肖像权。
如前所述，刘某肖像并非购物节广告的组成部分；而且没有证据显示是中友公司要求精品报社在千期专刊封面中将购物节广告与刘某肖像设计在一起；也没有证据显示中友公司参与了千期专刊的封面设计。故中友公司也不存在使用刘某肖像的行为，同样没有侵犯刘某的肖像权。

（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条，《中华人民共和国广告法》第十三条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：
1.撤销北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第2938号民事判决。
2.本判决生效后三十日内，精品报社在《精品购物指南》上向刘某公开赔礼道歉。
3.本判决生效后十日内，精品报社赔偿刘某精神损害抚慰金2万元。
驳回刘某其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各80元，由刘某、精品报社各自负担80元。

（七）解说
本案因当事人的特殊身份而备受媒体关注，其中所反映出的一个突出问题就是肖像权保护范围的合理界定，也即如何理解适用《中华人民共和国民法通则》第100条中的“以营利为目的使用公民的肖像”。
1.对合理使用肖像的思考
报刊杂志等媒体可以不经本人同意而对肖像进行合理使用，例如进行新闻报道。但在进行这种不需要经过本人同意的合理使用时，必须特别注意保障其人格形象不受歪曲，否则即属侵权。例如本案，精品报社为对刘某奥运夺金事件进行回顾而使用其肖像固然属于合理使用，但由于其对图片的不妥当修改和对封面内容的不妥当设计安排，使一个原本能够代表国家前进发展的人物肖像，却在公众眼中沦为一个商业广告的代言。这既歪曲了刘某正常的人格形象，也歪曲了千期专刊正常的信息宣传本身。所以，二审判决最终确认精品报社侵犯刘某的肖像权，其目的在于规范新闻媒体的肖像使用行为和广告刊登行为，以维护公民的合法权利和正常的人格形象。
此外需要说明的是，报刊杂志等新闻媒体均为事业法人单位，按传统观念其本身即不具有营利性质。但随着社会的发展变迁，若干媒体以及若干节目的经济功能日渐体现；特别是与体育、娱乐等行业相结合后形成的“注意力经济”（即吸引公众视线）所创造的商业价值，更为突出。则能否仍坚持认为新闻媒体自身不具有营利性质，值得探讨。而伴随着这种“注意力经济”的发展，能否认定能够吸引公众视线的人物肖像具有一定的经济价值，进而予以特定的司法保护，亦值得探讨。
2.对现有的肖像权法律规定的理解
对于肖像侵权，《中华人民共和国民法通则》第一百条规定中“不得以营利为目的使用公民的肖像”的用词，在理解上存在两种倾向：一是将“营利目的”严格化，认为只有故意使用肖像牟利才可以被认为是具有“营利目的”；另一种则是将“营利目的”宽泛化，认为只要具有谋取经济利益的意图，就属于具有“营利目的”。而这两种理解应当说都是不妥当的：
前者将肖像侵权的构成要件限定于行为人主观故意，对于肖像权人的保护显然不足，而且侵犯其他人身权以行为人主观过失即可成立，唯独侵犯肖像权必须以行为人故意为要件，显然既违背《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定的过错归责原则，也违背民法权利平等保护的原则。
后者则将“营利目的”与侵权责任成立的主观要件（故意或者过失）完全剥离。由于在市场经济条件下，任何民事主体的行为目的，都可能带有一定的谋取经济利益的意图；如果仅以这种“谋利意图”作为判断标准，来决定肖像侵权的构成，则在现实中几乎就不会有“不以营利为目的”的行为。这将使《中华人民共和国民法通则》第一百条中规定的“以营利为目的使用公民的肖像”范围无限扩大，甚至形同虚设，进而导致该条规定在实践中丧失其规范功能，显然违反该条意旨。
由此可见，采用行为人主观上是否具有“营利目的”来确定肖像侵权的构成，在实践中根本无法合理规范肖像使用行为，也无法合理的确定肖像权的保护范围。
肖像代表着正常的人格形象，因此确定肖像权的保护范围，应当着重于考虑：（1）对肖像的使用方式是否足以导致正常的人格形象受到不良影响和歪曲，特别是在市场经济条件下的商业化侵害；（2）行为人在未经本人同意使用其肖像时，是否尽到了避免给权利主体的人格形象带来侵害的注意义务。从这样的角度来确定肖像侵权的构成，显然要比单纯从使用人主观意图角度考虑更为客观，也更为合理。
（北京市第一中级人民法院　高海鹏）