（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第07566号。
二审判决书：北京市高级人民法院（2004）高民终字第1339号。

2.案由：返还投资款纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：彼某（P以下简称彼某），美国籍，住美国康涅狄格州。
诉讼代理人：丛青、张涛，北京市君合律师事务所律师。
被告（上诉人）：马某，男，汉族，1955年出生，民主建国会会员，住北京市宣武区。
诉讼代理人：葛小鹰，北京市贝朗律师事务所律师。
诉讼代理人：杨帆，北京市贝朗律师事务所律师助理。
第三人：任某，男，1957年出生，汉族，无业，住北京市海淀区。
诉讼代理人（一审）：吴浩仑，康达律师事务所律师。
诉讼代理人（二审）：葛小鹰，北京市贝朗律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高平；审判员：张兰珠；代理审判员：陈伟。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：单国军；代理审判员：亓培冰；代理审判员：张朝阳。

6.审结时间
一审审结时间：2004年6月20日。
二审审结时间：2004年12月16日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告诉称：1996年8月，其与被告马某及朋友任某达成共同投资中国古典雕花窗户协议，依约原告投资了6万美元。同年8月27日，马某、任某为原告出具担保书，保证无论投资是否成功，都将退还原告投资款。被告马某收取该款后，未履行协议约定，亦不退还原告投资款，故诉请被告马某返还投资款6万美元及利息15 604美元并承担本案诉讼费。
被告辩称：其已收到原告彼某的投资款，也曾签署过担保书，但彼某作为外国人不得在中国进行投资且担保书应确认无效，双方应对投资共担风险，不同意原告彼某的诉讼请求。
第三人述称：三方协议其未参与履行，不同意承担责任。

2.一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理查明：1996年8月，彼某、马某、任某拟定共同投资中国古典窗户雕刻艺术计划。投资总额150万元，每人50万股，按1/3分配收益；活动分为购买、出版、展出、出售四个阶段；投资款应在同年9月1日前缴足；马某负责购买、修复和出版，彼某负责营销，任某负责展出。另对具体时间安排为：购买时间于1996年8月25日前完成、出版在1997年6月、7月前完成，展出在1997年7月、8月前完成，出售在1997年9月前完成。该计划书三方均未签字。同年8月20日及27日，马某、任某共同在一份担保书中向彼某承诺将正确使用其投资款并保证于1997年12月31日前退还彼某的全部投资。1996年8月27日，彼某通过电汇将6万美元给付马某。任某未投资亦未参与履行三方计划。彼某除投资外，亦未参与其他履行。1998年4月，彼某为索要投资款致函马某，马某以该款已用于投资暂不能返还为由于同年4月8日复函彼某。在诉讼中，马某提供其履行三方计划的花费凭证并申请追加任某为本案被告，但彼某表示不向任某主张权利。
上述事实有下列证据证明：
（1）计划书。
（2）担保书。
（3）马某向彼某的复函。
（4）马某提交的花费凭证。
（5）各方当事人陈述。

3.一审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：彼某与马某、任某拟定的计划书虽均未签字，但依据该计划彼某投入了资金，马某实际收取，故应认定三方约定成立，该约定亦未违反国家相关法律规定。按照该约定彼某履行了其投资义务，至于其他义务是否依约履行，因马某对此并未提出异议，故对此亦不持异议。对马某及任某为彼某出具担保书而马某认为该担保书无效一节，担保是指保证人与债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。在本案中，马某及任某签署的担保书不具有担保内容，应视为对彼某投资款到期偿还的确认。该确认系其真实意思表示，亦未违反国家相关法律规定，应属有效。因任某在三方计划形成后，始终未参与履行，虽然本院依马某申请追加任某参与本案诉讼，但彼某不主张任某承担责任且基于合同的履行情况，任某对上述合同之债不应承担责任。按照马某对彼某的承诺，其应在1997年年底前将彼某的投资款全部退还，因其违反承诺，以致产生纠纷，对此，马某应承担责任，除应退还彼某的投资款6万美元外，尚应承担该款的孳息。因彼某诉请归还的利息系以滞纳金的计算为依据，故应对此予以调整。

4.一审定案结论
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，作出如下判决：
（1）被告马某于本判决生效后之日起30内退还原告彼某投资款6万美元及该款的定期存款利息（自1998年1月1日起至给付之日止）。
（2）驳回原告彼某的其他诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

上诉人诉称：本案为投资而非借贷纠纷，应遵循共同承担风险、共享利益的原则。基于对上诉人专业水准和经验的认同，对被上诉人和第三人资金实力及海外市场运作能力的认可，当事人一致以为此次合作不可能不成功，在此前提之下，上诉人和第三人为被上诉人签署了担保书，其性质属于保底条款，显失公平，应确认无效。根据中外合资法以及中外合作法的规定，三方合作形式违反我国法律强制性规定，协议违反了我国文物保护法和外汇管理法的有关规定，应属无效合同。外商对华投资首先应当开立外国投资者专用外汇账户，彼某直接将投资款汇入马某私人账户也违反法律规定。

（四）二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理查明：在一审法院查明事实的基础上，二审法院对案件事实向当事人进行核对，当事人对一审法院认定的事实并无异议，仅对一审法院判决的法律适用存在不同的意见。
另外查明：在二审过程中，任某提出“关于对彼某诉马某投资纠纷案的意见”称：“考虑到本人在最初曾参与酝酿这个项目，而彼某和马某至今仍是我的好朋友，我愿意支付2万美元给彼某先生，以使该诉讼得到各方满意的解决。”
上述事实有下列证据证明：
1.计划书。
2.担保书。
3.马某向彼某的复函及其提交的花费凭证。
4.关于对彼某诉马某投资纠纷案的意见。
5.各方当事人陈述。

（五）二审判案理由
北京市高级人民法院根据上述事实和证据认为：本案当事人从友好解决纠纷的目的出发，愿在法院调解下合理解决争议，任某愿意支付2万美元给彼某，彼某、马某亦同意各做一定程度的让步，经二审法院主持调解，彼某、马某和任某自愿达成协议，该和解协议系当事人自愿订立，不违反法律、法规的禁止性规定，故应予确认。

（六）二审定案结论
北京市高级人民法院依法确认当事人调解协议如下：
（1）三方计划书终止履行。
（2）马某返还彼某投资款4万美元及利息5 000美元共计45 000美元（给付方式为。第一笔1万美元于本调解书签收之日起50日内履行；余款于本调解书签收之日起100日内履行，上述款项每迟延一日支付50美元滞纳金）。
（3）任某支付彼某2万美元（于本调解书签收之日起50日内履行）。
（4）一审案件受理费11 266元，由彼某负担，二审案件受理费11 266元，由马某负担。
（5）彼某、马某、任某就三方协议及担保书履行不再具有权利与义务关系。

（七）解说
本案涉及以下四个问题：
1.彼某、马某、任某三方投资协议的性质与效力。这是本案的基础问题，也关系到担保书的性质、效力和各方法律责任的处理与认定。就此投资协议，马某提出，根据我国中外合资经营企业法、中外合作经营企业法的规定，中国自然人不能作为与外国自然人、法人或非法人组织在中国境内进行投资合作的主体，且中外方的投资合作必须获得法律的认可和批准，故该投资协议无效，进而在投资协议基础上产生的担保书也属于无效。在二审中，马某一方又提出，三方投资协议旨在投资中国古典雕花窗户，违反了我国文物保护法的有关规定，由此也会导致三方投资协议的无效。马某一方又提出，外商对华投资首先应当开立外国投资者专用外汇账户，按三方协议彼某直接将投资款汇入马某的私人账户，由此违反了外汇管理的有关规定，这也是导致三方投资协议无效的因素。
依照我国中外合资经营企业法、中外合作经营企业法，我国自然人不能作为与外国法人或非法人组织、自然人在中国境内合资、合作设立的主体，且中外方的投资合作必须获得法律的认可和批准。本案确有我国自然人与外国自然人的经济合作关系，那么，本案投资协议是否属于合资、合作协议就直接影响到投资协议的效力。就此而言，确定本案投资协议是否有效，应当考虑投资协议的性质。就投资协议的内容可以看出，三方之间并不设立企业组织，且系共同出资、共同经营、共担风险、共分利润，应属于个人合伙关系，因此，该投资协议并非中外合资经营或中外合作经营协议，而是个人合伙协议。那么，我国法律是否限制我国自然人与外国自然人合伙经营呢?应当说，答案是否定的。个人合伙是轻便、快捷的民间经济合作方式，法律并不进行专门的限制。正因为如此，马某一方关于本案应适用外商投资和市场准入的法律规定认定三方投资协议无效的抗辩是不成立的。
同时，马某一方关于三方投资协议无效的其他两个抗辩理由也是不成立的。第一，本案投资协议所涉标的为古典门窗而非文物。文物保护法对文物的范围有明确的规定，并规定，私人收藏的文物，严禁倒卖牟利，严禁私自卖给外国人。可见，法律是禁止文物买卖的。就文物保护法所规定的文物范围看，其中能与古典门窗相联系的类型应当是“历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品”一类。应当说，古典门窗中可能会有属于“珍贵的艺术品、工艺美术品”的文物，但古典门窗并不当然就是文物，古典门窗与文物并非同一概念，法律也不应通过禁止可能与文物相联系的物品的买卖实现禁止文物买卖的目的。正因为如此，马某一方以三方投资中国古典雕花窗户违反了我国文物保护法的规定为由要求认定投资协议无效的抗辩也是不成立的。第二，涉及三资企业的外汇管理，国家有严格的规定，要求设立外国投资者专用外汇账户。但我国法律并无规定限制或禁止我国自然人接受外国自然人向其支付外汇款项。而本案所涉投资协议属于个人合伙协议，不受国家要求外国投资者设立专用外汇账户的限制。退一步讲，是否设立外汇专门账户并非当事人协议的主要内容，即便违反了外汇管理规定也不会导致合同整体无效。如果当事人在合同中约定的付款方式违反了外汇管理规定，也仅是导致该付款方式无效，而不会导致整个合同无效。因此，马某一方关于三方投资协议违反了外汇管理的有关规定并导致合同无效的抗辩也是不成立的。
就投资协议三方虽未签字、盖章，但各方均认可系其真实意思表示，且依照合同法的规定，合同成立并非必须采用书面形式，故该投资协议已成立。因该投资协议不违反法律的强制性规定，故应当合法、有效。
2.担保书的法律性质和效力。这也是本案中争议较大的问题。在一审中，马某一方提出因三方投资协议无效，基于该投资协议建立起来的担保书也无效。在二审中，马某一方又提出，该担保书是基于当事人之间以为此次合作不可能不成功的共识而签订的，其性质属于保底条款，因显失公平而应确定为无效。一审法院认为，因担保书不具有担保内容，应视为对彼某投资款到期偿还的确认，该确认系其真实意思表示，亦未违反国家相关法律规定，应属有效。任某和彼某对一审法院判决无异议。在二审审理中，合议庭最初形成了三种观点：第一种观点认为，担保书实际上是对彼某出资的保底规定，违反了三方投资协议作为合伙协议共担风险的要求，应属无效。这种观点赞同马某一方的观点。第二种观点认为，担保书的规定改变了三方的投资关系，使投资关系变为借贷关系。担保书是有效的，担保书签订后，原三方投资协议因当事人协商变更而终止。第三种观点认为，担保书的规定是当事人之间的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属有效。这种观点赞同一审法院的相应处理。最终，合议庭采纳了第一种观点。分析如下：
第一，担保书虽然名为担保，但并非规范意义上或担保法意义上的担保。担保法意义上的担保，是指为保障债权人债权的实现，在债务人或第三人所有的物上设定担保债务或对第三人设定保证债务。而本案中的担保，在性质上实际上是马某和任某对彼某到期返还其出资的承诺，与担保无关。因此，该种担保属于日常生活用语，并非法律用语。
第二，担保书规定的内容与三方投资协议是冲突的，二者不应同时有效。三方投资协议的性质属于合伙协议，要求共享利润、共担风险，而担保书规定的返还出资承诺使彼某不承担任何经营风险，与投资协议的内容显然不同。从法律上讲，担保书与投资协议在性质上是冲突的，投资协议不允许合伙各方签订保底条款。在处理上要么依据三方投资协议认定担保书无效，要么依据担保书认定三方投资协议终止，而不存在认定二者均有效的第三条道路。正因为如此，认为担保书与投资协议都有效的观点显然是立不住脚的。
第三，担保书只是改变了三方投资协议的部分内容，因此，应依据三方投资协议认定担保书无效。在明确了担保书与三方投资协议不可能同时有效的前提下，就需要解决哪一个有效（或继续有效）的问题。由于担保书与三方投资协议是矛盾的，解决这一问题的关键是担保书是否变更了三方投资协议，从而导致三方投资协议终止。如果对此持肯定答案，则结论就是第二种观点，如果对此持否定观点，则结论只能是第一种观点。应当说，就内容而言，担保书只是任某、马某就彼某出资予以原额偿还的承诺，而未改变三方投资协议共同出资、共享利润的承诺。就合伙协议而言，有共同出资、共同经营、共担风险、共享利润四个基本特点，其中后三点作为合伙协议的特点尤为突出。仅改变共担风险一点，还不足以使合伙协议变更为借贷协议。既然合伙协议的性质并未发生变化，对共担风险的改变因与合伙协议的法律要求相违背而应属无效。可以设想，如果担保书不仅改变了共担风险问题，而且改变了共同经营、共享利润的问题，则应认定该担保协议改变了三方投资协议，三方投资协议应当终止。综上所述，担保书只是对三方协议的补充，而不构成对三方投资协议的整体变更，其作为保底条款因与三方投资协议的性质相违背而无效。
3.对任某在二审期间承诺支付彼某2万美元的处理。就此在审理中形成两种观点：第一种观点认为，任某和马某共同作出返还投资款的承诺，后由于马某是投资款的实际收取人，任某未收款且退出合作，彼某不要求任某承担民事责任，其在案件中是第三人。任某自愿向法院作出的正式的书面承诺可以成为法庭判决其承担责任的法律依据，而且，其承诺在法律上产生减除马某返还义务总数额中2万美元的效力。第二种观点认为，对任某的承诺，如果三方达成调解协议，自然可以在调解协议中确定。但如果案件采取判决方式，任某的承诺能否作为判决依据，取决于任某是否承担责任和承担什么样的责任。只有解决了这一问题，才能回答任某的承诺能否在法律上产生减除马某返还义务总数额中相应部分的效力。就本案而言，由于任某、马某均是彼某的合伙人，任某后来虽然退出合伙，但任某应对其在合伙期间合伙的债务与风险承担相应的责任。现彼某依据担保书要求任某承担责任，因担保书无效，对其诉讼请求不应支持，由此不存在判决马某或任某承担责任的基础。而且，即便是应当支持彼某的诉讼请求，只有在任某与马某应承担按份责任，且任某所应承担责任小于2万美元时，法院才能依任某承诺判决其承担责任。在此前提下，只有彼某认可，任某的承诺才能在法律上产生减除马某返还义务总数额中相应部分的效力。
分析上述争议，涉及两个问题，第一个是本案中的具体问题，即担保书及任某、马某的承诺是否有效。上述两种观点分别立足于有效和无效两种情况。第二个是一般性的问题，即诉讼第三人就案件所涉债务的给付承诺能否作为判决的依据并影响被告责任的承担。由于担保书已经前述论证为无效，故这里认识上的分歧关键在于第二个问题。这个问题既涉及既判力问题，也涉及判决的价值取向问题。
应当说，就诉讼第三人对案件所涉债务的给付承诺能否作为判决的依据而论，应当明确的前提是，诉讼第三人的承诺应是无条件的。在此前提下，首先要看诉讼第三人对案件所涉债务是否有给付责任，其次要看第三人承诺承担的责任是否轻于其应担责任，进而还要看原告的态度和被告的态度。如果诉讼第三人对案件所涉债务无给付责任，而纯属自愿履行，如果债权人同意接受其履行并放弃对被告相应部分债务的要求，则法院可以第三人的承诺作为判决的依据，并相应减轻被告的责任。但如果被告坚持要求按事实与法律由其自己承担相应责任的，则法院不应在判决中判明由第三人承担相应的责任。第三人确愿向原告履行部分债务的，纯属当事人之间的事，与法院判决无涉；如果债权人同意接受第三人履行但并不放弃对被告相应部分债务的要求，如果第三人认可其履行与被告承担债务责任无关，则法院亦可以判决第三人依承诺承担责任。如果诉讼第三人对案件所涉债务有给付责任，但其承诺的责任轻于其应承担责任的，法院显然不能依其承诺作出相应的判决内容，否则就会违反法院依法判决的原则。如果第三人承诺的责任重于其应承担责任的，与第三人无责任而承诺履行债务的处理相类似。如果债权人同意接受第三人超额履行并放弃对被告相应部分债务的要求，则法院可以第三人的承诺作为判决的依据，并相应减轻被告的责任。但如果被告坚持要求按事实与法律由其自己承担相应责任的，则法院不应在判决中判明由第三人承担超额责任。第三人确愿向原告超额履行债务的，超额部分纯属当事人之间的事，与法院判决无涉。如果债权人同意接受第三人超额履行但并不放弃对被告相应部分债务的要求，如果第三人认可其超额履行债务与被告承担债务责任无关，则法院亦可以判决第三人依承诺承担责任。
至于非诉讼第三人的案外第三人，因不在本案既判力范围之内，其关于向债权人履行债务的承诺纯属当事人之间的事项，不应作为法院的判决依据。同时，由于诉讼调解具有纠纷解决方式的灵活性，可以延展本案的既判力，故无论是本案的诉讼第三人还是案外的第三人，如果几方达成调解协议，则第三人的相关承诺均可以载入调解协议的内容，并可以减轻被告的相应责任。本案即属调解结案，任某的承诺因此成为调解协议的内容。
4.本案的最终处理。从以上对本案法律关系的分析不难看出，由于三方所签担保书无效，彼某依据该担保书要求判令马某返还6万美元缺乏事实与法律依据。本案如果作出此种处理，依然会有案虽结、事未了的后果，势必产生后续合伙结算纠纷。原因在于，三方合伙关系已部分事实履行，马某已购买了较大量的古典门窗，同时任某在马某履行协议期间已退出合伙，这些因素都会导致三方合伙关系的结算颇为复杂。显然，本案如果能通过调解解决纠纷，则有利于避免后续纠纷，达到案结事了。另一方面，彼某一方的诉讼意图很明显，就是要取回原出资款，而无意投资协议的继续履行和利润分享。而任某作为三方投资的倡议者，虽然既未出资，也未使用彼某的汇款，但在退出合伙之后，也希望通过自己拿出2万美元促成彼某与马某让步，实现案件的圆满解决。因此，本案具备一定的调解基础。工作的难点是马某一方的态度。经承办人做细致工作，本案三方终于自愿达成调解协议，调解协议不违反法律的规定，并能一次性解决纠纷。就此而言，本案属于较成功运用调解解决疑难、复杂纠纷的一个案例。
（北京市高级人民法院　单国军　亓培冰）