（一）首部

1.调解书字号：厦门海事法院（2005）厦海法确字第6号。

2.案由：海事债权确权案。

3.诉讼双方
原告：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市吴淞路400号。
代表人：戴某，负责人。
委托代理人：刘彦、叶文，上海刘彦律师事务所律师。
被告：钦州市南方轮船有限公司，住所地钦州市正元大厦805室。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：厦门海事法院。
合议庭组成人员：审判长：田兴玉；审判员：许俊强；代理审判员：邹兴华。

6.审结时间：2005年3月9日。

（二）诉辩主张

原告诉称：2004年11月4日，广州宝钢南方贸易有限公司（下称“广州公司”）将一批热卷钢材、烟台东方不锈钢有限公司（下称“烟台公司”）将一批不锈钢卷从上海运往广州，由被告所属船舶“新南方398”轮承运，后因该轮触礁沉没，上述货物灭失，原告作为货物的保险人在赔付之后取得代位求偿权，为此，原告请求被告赔付原告100万元及利息。

（三）事实和证据
厦门海事法院经审理查明：2004年11月4日，被告所属“新南方398”轮承运广州公司热卷钢材47卷计940.89吨，同时该轮还承运烟台公司不锈钢卷21卷计409.14吨，起运港上海，目的港广州，2004年11月7日，“新南方398”轮在平潭附近海域轮触礁沉没，上述货物灭失。被告就本事故中可能产生的非人身伤亡的赔偿请求向本院申请设立海事赔偿责任限制基金，并由本院裁定准许设立123663.5计算单位的海事赔偿责任限制基金。仅有广州公司、烟台公司作为债权人在本院设立基金的公告期间就上述货损进行了债权登记，并获本院裁定准许。原告作为货物的保险人在赔付广州公司、烟台公司之后取得代位求偿权，遂向本院提起诉讼。

（四）定案结论
本案在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：
1.被告钦州市南方轮船有限公司赔付原告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司88万元，该款从被告在本院设立的海事赔偿责任限制基金中直接支付，原告在收到上述款项后，不得就案涉事故再向被告提出任何请求、诉讼或采取财产保全措施，双方之间的债权债务关系全部了结；
2.案件受理费19520元由原告负担。
上述协议符合法律的规定，本院予以确认。
本调解书经双方当事人签收后即具有法律效力。

（五）解说
本案涉及两个问题，一是调解是否适用于确权诉讼案件，另一是保险人提起确权诉讼的特殊问题。
1.调解适用于确权诉讼案件
《海事诉讼特别程序法》（下称《海诉法》）第一百一十六条第二款规定，海事法院对确权诉讼作出的判决、裁定具有法律效力，当事人不得提出上诉。条文仅提及判决、裁定的法律效力，这似乎表明确权诉讼不能进行调解，其实不然。该款是确权诉讼一审终审的规定，一般来说判决和裁定是可上诉的，不能上诉是例外，有专门规定的必要，而确权诉讼中调解的法律效力和其他诉讼程序相同，除法定原因外具有法律效力，不能对调解再提起上诉，所以在该款中实在是没有再规定的必要。该款规定只是未涉及确权诉讼中调解的法律效力这一周知的基本规则，与确权诉讼中能否进行调解无关，不能得出确权诉讼不适用调解的结论。
最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（下称《调解规定》）第二条规定，对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。何谓特别程序司法解释无明确规定，《民事诉讼法》第十五章特别程序规定的案件包括选民资格案件、宣告失踪、宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件、认定财产无主案件，这几类案件其实都是非讼案件。《海诉法》规定的诉讼程序应属特殊的诉讼程序，但是否就是上述规定中不能调解的特别程序值得探讨。《民事诉讼法》第十五章特别程序、第十六章审判监督程序、第十七章督促程序、第十八章公示催告程序、第十九章企业法人破产还债程序，对比《调解规定》第二条，其规定的不适用调解的诉讼程序与《民事诉讼法》规定的顺序相同，由此可以判断《调解规定》第二条规定的特别程序应限于《民事诉讼法》第十五章，而不包括《海诉法》规定的诉讼程序，例如《海诉法》也对船舶碰撞案件的审理程序作出规定，但海事审判实践中船舶碰撞案件并不禁止以调解结案；司法解释是根据案件的性质对不能适用调解案件予以规定的，非讼案件没有调解的可能，婚姻关系、身份关系的确认是法定的，不具可调解性，因此，能否适用调解的关键在于案件的性质，从性质上分析确权诉讼属给付之诉，完全可以调解；另，《调解规定》的价值取向是鼓励以调解结案，这种价值取向在理解相关条文时具有重要的指导意义，故在调解适用范围上应尽量减少不可调解案件的范围。基于上述理由，笔者认为根据《调解规定》第二条不能得出确权诉讼案件不适用调解的结论。
本案双方当事人在法院主持下达成调解协议表明当事人已就他们之间的纠纷进行调解达成一致意见，形成诉讼契约。所谓的诉讼契约是大陆民事诉讼法学者提出的概念，是指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意。这种合意其实是当事人行使程序选择权，选择其纠纷的解决程序。赋予当事人的程序选择权符合世界各国关于程序的新走向，在许多国家，法官的自由裁量权和当事人的自我决定权（自律权）正不断地扩大。根据《民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在此限度内应承认当事人有以合意选择程序的权利，本案当事人的合意也是其行使处分权的表现，应承认其法律效力。另从最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》关于当事人可以协议选择适用简易程序或可以协议将普通程序转化为简易程序的规定分析，也应承认该合意的法律效力。从尊重当事人诉讼契约出发，在双方当事人均同意调解时，确权诉讼案件以调解结案无可厚非。
有观点认为，确权诉讼中不宜适用调解，其最主要的理由是：在确权诉讼中法院支持当事人的调解，债务人认可债权人的债权，已不仅仅是债权人和债务人之间的利益问题，还可能影响到各债权人的受偿顺序和分配的金额，如果仅有债务人的认可就能作为确定的债权受偿，容易出现债权人和债务人恶意串通，损害其他债权人的利益。这种观点有一定的合理性，尤其是债务人设立海事赔偿责任限制基金后，其对限制性债权的赔偿额是确定，债务人在确权诉讼中缺乏进行抗辩的积极性。但这种观点混淆了案件能否适用调解与能否确认调解协议法律效力之间的区分，其实质是担心法院确认非法的调解协议。调解以自愿和合法为核心，不能以存在恶意串通的可能而否决在确权诉讼案件中适用调解，否则就是因噎废食。当事人之间的调解协议是否具有法律效力，能否确认的根据是《调解规定》第十二条，即调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（1）侵害国家利益、社会公共利益的；（2）侵害案外人利益的；（3）违背当事人真实意思的；（4）违反法律、行政法规禁止性规定的。本案在债务人设立海事赔偿责任限制基金后，仅有两个债权人进行债权登记，且后来这两个债权人均因保险人赔偿取得代位求偿权合二为一，即在债权确认与受偿程序中仅有一个债权人，不存在债务人与债权人串通损害他人利益的情形，本案调解协议的法律效力理应予以确认。
综上，本案以调解结案正确。
2.海上保险人提起确权诉讼的特殊问题
在债权登记受偿程序中，海上保险的被保险人作为债权人已经进行债权登记，但在海事法院受理债权登记申请后至被保险人签收准予债权登记裁定前乃至签收准予债权登记裁定后7日内，保险人在此期间赔付被保险人，而此时被保险人尚未提起诉讼，海上保险人能以自己的名义提起诉讼吗?这就是题述的特殊问题。
《海诉法》第九十四条规定，保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。根据该条规定答案似乎是肯定的，因为此时被保险人仅仅是进行债权登记，而未提起诉讼，保险人好像可以自己的名义提起诉讼。问题在于债权登记与确权诉讼两个环节如何衔接，因为法院准予债权登记的裁定中是要求作为债权人的被保险人在办理债权登记后7日内提起诉讼，保险人赔付被保险人后虽取得代位求偿权，但其以自己的名义提起诉讼没有相应的裁定为根据。这时，可能援引《海诉法》第九十五条，即适用被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的情形，保险人可以向受理该案的法院申请变更当事人。但本条的规定只规范被保险人提起诉讼的情形，而不包括进行债权登记的情况。可见，根据《海诉法》的现有规定，并不能解决题述的特殊问题。由于立法者的本意不得而知，可以认为《海诉法》第九十五条的规定并不周全，遗漏被保险人已经就其在保险事故中所受的损失办理债权登记的情形，构成预想外型的法律漏洞；也可以认为《海诉法》第九十五条的规定是周全的，只是存在法律解释的问题，即根据民法解释学当然解释的方法，某个法律条文虽然没有明确规定适用于该类案型，但从法律条文的立法本意来看，该类案型比法律条文明文规定者更有适用的理由，因此适用该法律条文于该类案型的一种解释方法。当然解释的方法其实就是“举重以明轻，举轻以明重”，就上述问题而言可把“被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的”视为“重”，把“被保险人已经就其在保险事故中所受的损失办理债权登记的”视为“轻”，既然在提起诉讼的情况下保险人可以申请变更当事人，更不用说在进行债权登记的情形下，保险人享有申请变更当事人的权利了。
以上述衡诸本案，本院原告有权提起确权诉讼并接受债权受偿。
（厦门海事法院　许俊强）