（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省龙岩市新罗区人民法院（2006）龙新行初字第10号。
二审判决书：福建省龙岩市中级人民法院（2006）岩行终字第31号。

2.案由：不服工伤行政确认。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：龙岩港鹏灯饰有限公司，住所地：福建省龙岩市新罗区罗桥港鹏灯饰城。
法定代表人：唐某，该公司董事长。
委托代理人：黄其炳，福建至信律师事务所律师。
被告（被上诉人）：龙岩市劳动和社会保障局，住所地：福建省龙岩市新罗区南城小溪桥劳动保障大楼。
法定代表人：兰某，该局局长。
委托代理人：马春含，该局公职律师。
委托代理人：罗某，女，汉族，该局干部。
第三人：唐某1，男，汉族，四川省蓬溪县人，住龙岩市新罗区。
法定代理人：唐某2（唐某1父亲），男，汉族，四川省蓬溪县人，住福建省龙岩市新罗区。
委托代理人：林康新，龙岩市新罗区东肖法律服务所法律工作者。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省龙岩市新罗区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张意文；审判员：吴庆华、黄静。
二审法院：福建省龙岩市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：丁斌；审判员：丁建岩；代理审判员：许培清。

6.审结时间
一审审结时间：2006年5月19日。
二审审结时间：2006年8月25日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
被告龙岩市劳动和社会保障局于2005年9月28日作出岩劳社伤认字［2005］第80—159号工伤认定决定书，查明：唐某1系龙岩港鹏灯饰有限公司的职工，2005年3月22日下午15：20分左右，唐某1在东肖开发区港鹏灯饰有限公司工地三楼搭模板时，突降大雨，刮大风，唐某1避雨跑下二楼楼梯口时摔倒，头部受伤，后送市博爱医院治疗，诊断为重度颅脑损伤。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，认定唐某1于2005年3月22日在龙岩港鹏灯饰有限公司工地搭模板时因避雨头部摔伤为工伤。

2.原告诉称
2004年6月，个体户刘某承揽了东肖开发区原告厂房工地的搭模板业务。2005年3月22日下午15时许，刘某雇请的搭模工唐某1（即第三人）在工地三楼搭模板时，因台风和突降大雨，而唐违章未戴安全帽，且采取措施不当，以致摔倒受伤。原告本着“救死扶伤，治病救人”的人道主义精神，考虑到唐某1和刘某的实际困难，于2005年4月5日与刘某及唐某1之父唐某2签订了“三方协议”。该协议明确表明了刘某承揽人的身份和应负的责任。被告在行政复议答辩中也已明确了刘某属原告厂房工地木工项目承揽人的事实。但被告却听信唐某1的一面之词，对申请人的答辩置之不理，不作深入调查，作出岩劳社伤认字［2005］第80—159号工伤认定决定书，认定唐某1系原告的职工，属工伤。原告认为，被告认定唐某1为工伤缺乏事实和法律依据。唐某1虽是在原告的东肖厂房工地作业时摔伤，但不能就此认定唐某1就是工伤。依据有关法律规定，当事人是否属于工伤，不仅要审查当事人是否是在工作的场所、工作的时间、因工作原因而受到事故伤害等法定情形，而且还要审查当事人与该单位是否存在劳动关系。唐某1虽是在原告的工地受的事故伤害，但因唐某1不是原告的职工，唐某1不属于工伤，造成的损失，依法应由他的雇主刘某承担。被告认定唐某1是原告职工，其在事故中所受的伤害为工伤，显属认定事实错误，适用法律不当。请求撤销被告所作的工伤认定决定，以维护原告的合法权益。

3.被告辩称
根据《中华人民共和国劳动法》第九条，被告具有对唐某1是否属工伤作出行政确认的行政主体资格，作出岩劳社伤认字［2005］第80—159号工伤认定行政行为的权限合法。被诉的工伤认定决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序符合法律、法规的规定。请求依法驳回原告的诉讼请求。

4.第三人述称
第三人唐某1是原告公司的职工，唐某1是在工作时间和工作场所内受伤的。被诉工伤认定决定是在事实清楚、依据充分、适用法律法规正确的基础上所作出的，应给予维持。

（三）一审事实和证据
福建省龙岩市新罗区人民法院经公开审理查明：2004年5月11日，原告与刘某签订了“港鹏灯饰厂A栋工程模板内部承揽合同”，原告的港鹏灯饰厂A栋厂房工程模板工程自2004年起由刘某承揽。第三人从2004年9月起在该工地从事木工工作。原告分别与第三人唐某1（其父唐某2代签名）、唐某2、刘某等人签订了“劳动合同”，日期均为“2005年3月5日”。2005年3月22日15：20分左右，第三人在原告的东肖开发区工地三楼搭模板时，天下大雨，第三人在避雨时摔伤，当时被送至龙岩市博爱医院救治，该医院出具的疾病证明书载明：“重度颅脑损伤：1.广泛脑挫裂伤；2.脑疝；3.多发颅骨骨折；4.颅内多发血肿；5.枕部皮肤挫裂伤；6.亚急性硬膜外血肿。”2005年4月5日，唐某2、刘某及原告的法定代表人唐某签订了一份“三方协议”，就第三人的医药费支付达成了协议。第三人之父唐某2于2005年6月28日向被告提出工伤认定申请，并提供了唐某2、唐某1、刘某分别与龙岩市港鹏灯饰有限公司签订的三份劳动合同、疾病证明书、病历记录单、唐某3、王某等现场证人的证明等，以证明劳动关系成立及在工地受伤事实。被告于2005年7月28日受理后，对唐某2提供的证据材料进行调查核实，并根据《工伤保险条例》第十九条及《工伤认定办法》第十四条之规定，于2005年7月28日通知原告对第三人不属工伤进行举证。原告在行政程序中未提出与第三人不存在劳动关系的证据，也未申请劳动部门仲裁。同年9月28日，被告依《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，作出岩劳社伤认字［2005］第80—159号工伤认定决定书。原告对此不服，于2005年12月13日申请行政复议。龙岩市人民政府于2006年2月9日作出龙政复决［2006］2号行政复议决定书，维持被告作出的工伤认定决定。
诉讼中，原告、第三人对被告的执法程序合法及第三人于2005年3月22日下午在原告工地搭模板因避雨摔伤的事实无异议。
上述事实有下列证据证明：
原告在起诉时及举证期限内提供了：
1.岩劳社伤认字［2005］第80—159号工伤认定决定书、龙岩市人民政府龙政复决［2006］2号行政复议决定书，以证明被告的具体行政行为及该行政行为被维持的事实；
2.2005年4月5日三方协议，以证明刘某是原告厂房模板的承揽人，第三人是刘某的雇员。
被告提供了作出被诉具体行政行为的证据材料、依据：
1.2005年6月3日编号为80—159号工伤认定申请表，2005年3月5日龙岩港鹏灯饰有限公司分别与唐某1、唐某2、刘某签订的劳动合同复印件；
2.2005年8月25日对刘某、唐某2的调查笔录，同年9月25日章某的调查笔录，龙岩市博爱医院2005年6月4日的疾病证明书及6月21日唐某1的出院小结，2005年6月5日、11日唐某3、何某等人的证明及身份证复印件，6月27日唐某2的证明，5月25日章某经手的收条；
3.工伤认定时原告提交的举证材料：2005年4月5日唐某2、唐某及刘某签订的三方协议、龙岩港鹏灯饰有限公司与刘某签订的承揽合同、工资发放的单据；
4.岩劳社伤认受字［2005］第80—159号受理通知书、岩劳社伤举字［2005］80—159号举证通知书、被诉的工伤认定决定书及送达证；
5.《中华人民共和国劳动法》第九条、《工伤保险条例》第十一条第一款、《工伤认定办法》第三条，证明被上诉人作出被诉具体行政行为的职权依据；《工伤保险条例》第十八条至第二十条、《工伤认定办法》第三条至第二十条、《工伤保险条例》第十四条第（一）项。
第三人在举证期限内提供了：
1.唐某2的身份证、常住人口登记卡，证明唐某2的身份及与第三人的关系；
2.2004年5月11日、2005年3月5日原告与刘某分别签订的港鹏灯饰厂A栋工程模板内部承揽合同、建设工程施工合同，2005年3月5日原告分别与王龙彬、邵胜才、唐某1、唐某2、刘某签订的劳动合同，证明第三人是原告的职工；
3.相片11张，证明第三人出事受伤的现场；
4.福建省龙岩市劳动和社会保障局受理通知书，证明出事后，第三人申请了工伤认定，劳动部门予以了受理；
5.龙岩市人民政府2005年12月16日的第三人参加行政复议通知书，证明有关部门通知第三人参加复议程序；
6.岩劳社伤认字［2005］第80—159号工伤认定决定书、龙岩市劳动能力鉴定委员会2005年12月19日、2005年12月28日作出的职工劳动能力鉴定专家伤（病）情诊断报告及（2005）岩市劳鉴结论（547）号职工劳动能力鉴定结论书，证明第三人当时的伤情鉴定的具体情况以及第三人的病情属于二级因工伤残；
7.龙政复决［2006］2号行政复议决定书，证明复议机关维持工伤认定决定；
8.龙岩市博爱医院的重危病人通知单、住院收费发票、出院小结等，证明第三人受伤住院的基本情况；
9.唐某3、何某等人的证明及身份证复印件，证明这些人是与第三人一起在原告公司做工的职工。
本院认为，原告对被告所举的证据材料2、3、4的真实性无异议，第三人均无异议，原告主要对证据材料1提出异议，认为没有签订劳动合同，第三人未提供原件。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条，应全面综合分析审核认定证据。因此，应结合第三人的质证意见及本案的其他证据材料综合分析。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。原告在被告受理工伤认定过程中，即发出举证通知书给原告，原告对于与唐某2、唐某1、刘某的劳动合同没有提出异议，也没有提供证据证明这三份合同是假的。而且在诉讼过程中，原告亦没有提供证明这三份合同的是假的的证据，对于第三人陈述合同是在医院签订的原告也没有提出异议。对三份合同的真实性可以采信。对三份调查笔录系被告依职权进行调查核实，唐某3、何某等人的证词，虽证人未出庭，但所反映的唐某1受伤事实与医院相关证明得到印证，原告也不否认受伤的事实，因此原告对被告所举证据材料的异议理由本院不予以采纳。被告所举上述证据材料1、2、3、4与本案工伤认定具有关联性，可以证明被告的主张，确认为本案定案证据。原告的证据材料1系其起诉依据，证据材料2与本案事实有关联，其真实性被告及第三人均无异议，其证据效力本院予以确认。对第三人所举的证据1、3、4、5、8，原告及被告无异议，可以证明其主张，本院予以确认；证据2、9被告已有列举，对此不重述；证据6中的工伤认定决定书和证据7，系被告作出的具体行政行及复议机关作出的复议决定，本院已作确认，6组证据材料中龙岩市劳动能力鉴定委员会2005年12月19日、2005年12月28日作出的职工劳动能力鉴定专家伤（病）请诊断报告及［2005］岩市劳鉴结论（547）号职工劳动能力鉴定结论书，不是本案被诉具体行政行为所依据的证据，不作为审理本案的证据。被告提供的法律依据未在清单中列举，属应诉中的瑕疵，应予指正。但作为众所周知的法律规范，不能因被告应诉的瑕疵而否认被告职权合法性，故确认为本案的审查依据。
本院依职权调取的证据材料经各方当事人质证，对真实性无异议，但原告认为该组证据不能证明第三人为原告的职工。对该组证据本院将与其他证据材料相印证加以确认。（四）一审判案理由
福建省龙岩市新罗区人民法院经审理认为：被告龙岩市劳动和社会保障局具有对辖区职工发生事故伤害是否是工伤作出行政确认的法定职权，其行政主体适格，作出本案被诉的工伤认定决定程序合法。对于第三人在上班时间、在工作场所受伤的事实各方均无异议。本案争议的焦点是：第三人唐某1与原告是否存在劳动关系，用工主体的责任应由谁承担。原告认为第三人与原告间不存在劳动关系，产生的损害后果应由刘某负担。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动合同是认定存在劳动关系的最明显标志。本案中，原告认可其与刘某签订的内部承揽合同，刘某为原告的员工，其对外没有独立的承建业务自主经营的资格，对不具备用工主体资格的刘某所招用的劳动者，用工主体责任应由原告承担。根据本案的有效证据，本案第三人自2004年9月起在原告工地从事木工工作，已形成了事实劳动关系，签署日期为“2005年3月5日”的劳动合同进一步明确了原告与第三人双方的劳动关系。被告所举证据足以证明第三人与原告存在劳动关系的事实。根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，劳动者在生产劳动中所受事故伤害应受法律保护。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，应当认定为工伤。本案被告依第三人直系亲属的申请，经核实后依法作出属于工伤认定的事实清楚，适用法律正确，本院应予支持。

（五）一审定案结论
福建省龙岩市新罗区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，作出如下判决：
维持被告龙岩市劳动和社会保障局于2005年9月28日作出的岩劳社伤认字［2005］第80—159号工伤认定决定书的认定决定。
本案案件受理费100元，其他诉讼费用300元，合计400元，由原告龙岩港鹏灯饰有限公司负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称
原判认定上诉人与第三人存在劳动合同关系，缺乏事实依据；被上诉人未在法定期限内提交据以作出被诉具体行政行为所依据的规范性文件，应依法认定被上诉人所作的具体行政行为没有相应证据。请求：1）撤销原判；2）撤销工伤认定；3）二审诉讼费由被上诉人承担。
（2）被上诉人（原审被告）未提交书面答辩，但在庭审中表示同意原审法院的判决。
（3）第三人述称
原审判决是在事实清楚、适用法律正确、程序合法的基础上所作的，应给予维持和肯定；相反，上诉人龙岩港鹏灯饰有限公司提起上诉的事实不清，理由不充分，应予以驳回。请求：驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
福建省龙岩市中级人民法院经公开审理查明：龙岩市劳动和社会保障局于2006年3月7日向原审法院提供了作出被诉具体行政行为的证据材料、依据：（1）2005年6月3日编号为80—159号工伤认定申请表，2005年3月5日龙岩港鹏灯饰有限公司分别与唐某1、唐某2、刘某签订的劳动合同复印件；（2）2005年8月25日对刘某、唐某2的调查笔录，同年9月25日章某的调查笔录，龙岩市博爱医院2005年6月4日的疾病证明书及6月21日唐某1的出院小结，2005年6月5日、11日唐某3、何某等人的证明及身份证复印件，6月27日唐某2的证明，5月25日章某经手的收条；（3）工伤认定时原告提交的举证材料：2005年4月5日唐某2、唐某及刘某签订的三方协议、龙岩港鹏灯饰有限公司与刘某签订的承揽合同、工资发放的单据；（4）岩劳社伤认受字［2005］第80—159号受理通知书、岩劳社伤举字［2005］80—159号举证通知书、被诉的工伤认定决定书及送达证；（5）《中华人民共和国劳动法》第九条、《工伤保险条例》第十一条第一款、《工伤认定办法》第三条，以说明被上诉人作出被诉具体行政行为的职权依据；《工伤保险条例》第十八条至第二十条、《工伤认定办法》第三条至第二十条、《工伤保险条例》第十四条第（一）项。
上诉人在起诉时及举证期限内提供了：（1）岩劳社伤认字［2005］第80—159号工伤认定决定书、龙岩市人民政府龙政复决［2006］2号行政复议决定书；（2）2005年4月5日三方协议。
第三人在举证期限内提供了：（1）唐某2的身份证、常住人口登记卡；（2）2004年5月11日、2005年3月5日上诉人与刘某分别签订的港鹏灯饰厂A栋工程模板内部承揽合同、建设工程施工合同，2005年3月5日上诉人分别与王龙彬、邵胜才、唐某1、唐某2、刘某签订的劳动合同复印件；（3）相片11张；（4）福建省龙岩市劳动和社会保障局受理通知书；（5）龙岩市人民政府2005年12月16日的第三人参加行政复议通知书；（6）岩劳社伤认字［2005］第80—159号工伤认定决定书、龙岩市劳动能力鉴定委员会2005年12月19日、2005年12月28日作出的职工劳动能力鉴定专家伤（病）情诊断报告及（2005）岩市劳鉴结论（547）号职工劳动能力鉴定结论书；（7）龙政复决［2006］2号行政复议决定书；（8）龙岩市博爱医院的重危病人通知单、住院收费发票、出院小结等；（9）唐某3、何某等人的证明及身份证复印件。
原审法院依职权向中国太平洋人寿保险股份有限公司龙岩中心支公司调取了以下证据材料：（1）龙岩港鹏灯饰有限公司2005年3月23日出具的港鹏灯饰工地因天气原因人员受伤情况说明；（2）中国太平洋人寿保险股份有限公司龙岩中心支公司2005年2月4日制作的团体人身保险保险单（主单）2份，建筑工程施工人员团体短期意外伤害保险（B款）投保单1份。
二审经审查对各方提供的证据材料作如下确认：被上诉人所举证据（1）系复印件，被上诉人在收件时本身就是复印件，上诉人予以否认，其真实性无法确定，不能作为定案依据。被上诉人所举上述证据材料（2）、（3）、（4）与本案工伤认定具有关联性，可以证明其主张，确认为本案定案证据。上诉人的证据材料（1）系其起诉依据，证据材料（2）与本案事实有关联，其真实性被上诉人及第三人均无异议，其证据效力本院予以确认。对第三人所举的证据材料（1）、（3）、（4）、（5）、（8），上诉人及被上诉人无异议，可以证明其主张，本院予以确认；证据（2）、（9）与被上诉人所列举相同，对此不重述；证据（6）中的工伤认定决定书和证据（7），系被上诉人作出的具体行政行及复议机关作出的复议决定，本院已作确认；第6组证据材料中龙岩市劳动能力鉴定委员会2005年12月19日、2005年12月28日作出的职工劳动能力鉴定专家伤（病）情诊断报告及［2005］岩市劳鉴结论（547）号职工劳动能力鉴定结论书，不是本案被诉具体行政行为所依据的证据，不作为审理本案的证据。对被上诉人提供的法律依据未在清单中列举，属应诉中的瑕疵，应予指正。但作为众所周知的法律规范，不能因被上诉人应诉的瑕疵而否认被上诉人职权合法性，故确认为本案的审查依据。
原审法院依职权调取的证据材料经各方当事人质证，对真实性无异议，但上诉人认为该组证据不能证明第三人为上诉人的职工。对该组证据本院将结合本案其他证据材料综合认定。
综上，一审认定的法律事实除“原告分别与第三人唐某1（其父唐某2代签名）、唐某2、刘某等人签订劳动合同，日期均为2005年3月5日”无法认定外，其余事实清楚，本院亦作相同认定。

3.二审判案理由
福建省龙岩市中级人民法院经审理认为：根据中华人民共和国国务院令第375号《工伤保险条例》第十七条第一、二款的规定，被上诉人龙岩市劳动和社会保障局具有对辖区内职工发生事故伤害是否属工伤作出行政确认的法定职权，故其对唐某1摔伤的事故进行认定，属行政主体适格。从本案被上诉人提供的证据来看，上诉人认可了其与刘某签订的内部承揽合同，结合第三人自2004年9月起在上诉人工地上从事木工工作的情况，足以认定上诉人和第三人之间形成了事实劳动关系。《中华人民共和国劳动法》规定：劳动者在生产劳动中所受事故伤害应受法律保护。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定：“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，应当认定为工伤。本案被上诉人接到第三人直系亲属的申请后，进行调查、核实、在上诉人放弃举证的情况下，依法作出属于工伤认定的确认事实清楚，程序合法、适用法律正确，本院依法予以维持。原判正确。上诉人要求撤销工伤认定的理由不能成立，本院依法不予支持。原判正确。

4.二审定案结论
福建省龙岩市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人龙岩港鹏灯饰有限公司负担。

（七）解说
近年来，随着我国经济的不断繁荣和发展，劳动用工制度也有了很大的变革，在劳动关系领域已实行全面的劳动合同制，在劳动法调整的劳动关系里也存在各种形式的劳动用工，本案事实上存在劳动关系的这种用工制度在我国亦大量存在，由此引起的劳动者与用工单位之间的权利、义务冲突难免发生，特别是伴随着经济的发展，工伤事故也呈逐年上升趋势，工伤认定的问题也显得尤其重要。所以审理该类案件，往往会遇到以下问题：
1.第三人唐某1与原告是否存在劳动法律关系。劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系。劳动法律关系的主体一方是劳动者，另一方是用人单位，是指依法招用、管理劳动者，支付劳动报酬，并能承担相应责任的组织。本案第三人唐某1是否属原告的职工，双方是否存在劳动法律关系是本案认定事实的关键问题。原告诉称，原告将搭模板工程承揽给刘某，第三人唐某1系刘某雇请的工人，并非原告所雇请，唐某1与原告不存在劳动法律关系。但事实上，刘某系原告的员工，其与原告签订的是内部承揽合同，刘某对外没有独立的承建业务自主经营的资格，不具备用工主体资格，所以该用工主体的责任理应由原告承担；且第三人唐某1自2004年9月开始就在原告工地从事木工工作，形成了事实上的劳动法律关系，虽然劳动合同在2005年3月5日才签订，但原告与第三人已形成事实上的劳动法律关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，何况原告在行政程序中亦未提出与第三人不存在劳动法律关系的任何证据。因此，第三人唐某1应属于原告的员工，双方存在劳动法律关系，为此本案被告确认原告与第三人之间存在劳动法律关系是正确的。在现实生活中往往存在很多没有签订书面合同的用工关系，其原因一方面是当事人法律意识淡薄，尤其是雇工缺乏维权意识，不懂得利用合同保护自己的权益；另一方面是相关部门对用工市场尚未实施有效的监督，这就使得用工单位可以根据自己的意愿和利益，随意选择是否订立书面合同。
2.第三人唐某1受伤是否属于工伤的认定问题。所谓工伤是指企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关，或由于劳动条件、作业环境所致引起的人身伤害事故、职业病。又根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，应当认定为工伤。第三人唐某1在原告的工地上从事搭模板工作时，在避雨过程中摔伤，导致多发颅骨骨折及颅内多发血肿等伤残疾病，完全符合《工伤保险条例》关于工伤事故认定的条件。但依照《工伤保险条例》第三章及劳动和社会保障部《工伤认定办法》第十九条的规定，工伤认定是一种依申请的行政行为，同时，申请还必须符合《工伤保险条例》第十七条规定的申请时限。本案被告根据第三人直系亲属在法定时限的申请，依法作出属于工伤事故的责任认定是依据客观事实所作出的工伤认定，因此，本案依法维持被告龙岩市劳动和社会保障局作出的工伤认定决定亦是正确的。但目前我国法律法规对雇主责任、雇工责任的规定还存在一定的缺陷，对于相同性质的类似案件，不同法院、不同的法官作出的判决结果也可能不尽相同。因为对于工伤事故究竟属于哪种民事侵权行为的性质，理论界也有不同的主张。一种观点认为属于一般侵权行为；另一种观点认为属于特殊侵权行为；还有一种观点认为工业事故致企业职工人身伤害，符合高度危险作业性质，应概括在《民法通则》第一百二十三条规定的高度危险作业的侵权性质里。故有人并不主张对这类案件进行工伤认定，而只要求按一般民事侵权赔偿的救济渠道来解决这类工伤赔偿问题。这也是因为当前很大一部分用人单位未对劳动者进行工伤保险投保，一旦发生事故，有些承受能力有限的用人单位就无法通过工伤保险来替代自己的责任，导致对事故责任的承担就采取不承认受害者是其雇员或不给予签订书面合同使工伤认定部门无法认定的局面。所以，笔者认为，为了进一步健全工伤认定的法律制度，应该从以下几个方面进行完善：一是应进一步完善我国的现行工伤保险制度，设立拒绝投保的惩罚措施；二是应尽快建立范围更大、覆盖面更广的社会保障体系，将包括农民工在内的各类劳动者统一纳入其中；三是建筑、煤矿采掘等高风险行业在参加工伤保险的同时，还应办理意外伤害保险。
3.对我国工伤赔偿立法需要进一步完善的几点设想。首先，有必要在工伤保险给付和侵权损害的适用关系上作出明确规定。由于我国目前工伤保险待遇和民事赔偿标准明显偏低，因而有一种观点主张采用“兼得”模式较能保障我国劳动者的权益。但笔者认为，“兼得”模式虽对工伤职工比较有利，但就其制度作通盘考虑，也许并不妥当。因为第一，工伤保险制度创设的目的主要在于替代雇主的侵权责任，其中有部分或全部替代，在制度设计上表现为“补充”和“免除”模式，如果允许工伤职工于工伤保险给付之外，还可以向雇主请求全部损害赔偿，则与工伤保险制度创设的目的不相符合。第二，工伤职工就同一伤害获得双份补偿，从社会角度而言，属于对社会资源及有限的保险基金的浪费；且综观各国立法例多数也明令禁止这种做法。第三，将工伤保险待遇和民事赔偿标准偏低作为“双份利益”的理论基础并不是逻辑的必然。因为既然工伤保险待遇和民事赔偿标准偏低，应该努力设法将其标准予以提高，而不应通过建立“双份利益”制度来予以救济。故笔者认为，在当前中国国情下，宜采用“补充”模式。其次，有必要拓宽工伤的认定范围。我国现行《工伤保险条例》将工伤风险种类归纳为十类：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或收尾性工作受到事故伤害的；在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；患职业病的；因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；在上下班途中，受到机动车事故伤害的；在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的；法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。但国际劳工组织早在1964年就制定了121号《工伤事故和职业病津贴公约》和《工伤事故和职业病津贴建议书》，为建立工伤保险确立了执行标准。所以我国应当研究如何使工伤风险尽可能服从国际劳工组织的有关建议，进一步拓宽工伤认定范围，争取早日与国际标准接轨。笔者在此亦建议在今后工伤保险法律、法规的制定中，对上述两个方面的规定问题作出更加完善的立法，以便更好地保护民事主体的合法权益。
（福建省龙岩市新罗区人民法院　黄静　赖洪娟）