（一）首部

1．判决书字号：北京市丰台区人民法院（2010）丰刑初字第2279号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市丰台区人民检察院，检察员：刘韵非。
被告人：周某，男，1963年出生，黑龙江省佳木斯市人，汉族，初中文化，无业。1996年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，2001年7月7日被假释，假释考验期至2002年12月20日止。2010年8月10日因本案被逮捕。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市丰台区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张亚林；人民陪审员：李煜昌、谢翠霞。

6．审结时间：2010年11月18日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2007年2月3日11时许，被告人周某在本市丰台区新发地种子市场停车场内趁被害人孙某更换轮胎时，将其放在帕萨特轿车后座上的手包盗走，内有人民币1 400元及银行卡、证件等物。
2008年7月3日15时许，被告人周某在本市丰台区西南郊冷冻厂东门马路边，将被害人陈某的金杯车副驾驶一侧前门撬开，将放在储物箱内的挎包盗走，内有人民币13 000元及银行卡、证件等物。
公诉机关认为被告人周某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，提请法院依法惩处。

2．被告辩称
被告人周某对起诉书指控其犯盗窃罪予以否认。

（三）事实和证据
北京市丰台区人民法院经公开审理查明：2007年2月3日11时许，被告人周某在本市丰台区新发地种子市场停车场内趁被害人孙某1更换轮胎时，将其放在帕萨特轿车后座上的手包盗走，内有人民币1 400元及银行卡、证件等物。
2008年7月3日15时许，被告人周某在本市丰台区西南郊冷冻厂东门马路边，将被害人陈某的金杯车副驾驶一侧前门撬开，将放在储物箱内的挎包盗走，内有人民币13 000元及银行卡、证件等物。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人孙某1陈述，证实：2007年2月3日11时30分许，我开着黑色帕萨特轿车到新发地调料批发大厅买东西，把车停到了调料大厅北侧的停车场，后发现车左后胎被扎了，然后我就将包放在车内后座上，车门也没锁，打开后备箱拿备胎和修车工具开始换轮胎。过了大约20分钟，把轮胎换好了，准备拿包买东西时发现放在后排座上的包不见了，里面有1 400 元现金和身份证、驾驶证、行驶证、银行卡等物品，自己就报案了。
2．现场勘验检查笔录及车辆照片，证实：公安机关在接事主报案当天对孙某1驾驶的车辆京JXXXX1黑色帕萨特轿车进行勘验，在车右后门外侧门把手上用磁粉刷显出汗液指纹一枚并对车辆进行了拍照取证。
3．手印鉴定书，证实：从车右后门把手上提取到的指纹痕迹与周某的右手拇指的样本指纹是同一人所遗留。
4．被害人陈某陈述，证实：2008年7月3日14时20分，我开着白色金杯汽车到西郊冷冻厂买货，我下车后将车锁好就去买货了。在15时15分我买完东西回来时发现右车门开了，我推开车门往里一看，我放在储物箱里的黑皮包没有了。包内有13 000元（一捆百元面值的纸币共1万元，散钱3 000元），还有银行卡、行驶证、驾驶证、暂住证和一些票据，当即报案。后将银行卡挂失没有发现银行卡被盗取的记录，回家检查车辆时发现副驾驶门锁锁芯被损坏，锁眼边缘有轻微的划痕。
5．现场勘验检查笔录及车辆照片，证实：公安机关在接事主报案当天对陈某驾驶的车辆京KXXXX2白色金杯汽车进行勘验，在车副驾驶车门门框处用磁粉刷显出汗液指纹一枚并对车辆进行了拍照取证。
6．手印鉴定书，证实：从车副驾驶门上提取到的指纹痕迹与周某的右手中指的样本指纹是同一人所遗留。
7．北京市海淀区人民法院刑事判决书、假释证明，证实被告人周某的前罪情况及被假释情况。
8．破案报告，证实该案的破获情况。

（四）判案理由
北京市丰台区人民法院经审理认为：被告人周某无视国家法律，采取秘密手段盗窃公民财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人周某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人周某的当庭辩解与本案证据证实的内容不符，本院不予采纳。被告人周某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在其假释期满后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。

（五）定案结论
北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十一条、第六十四条，作出如下判决：
1．周某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4 000元。
2．继续追缴周某违法所得分别返还本案被害人孙某1、陈某。

（六）解说
本案中犯罪人周某的行为构成盗窃罪，这一点毋庸置疑，但在当前贯彻落实最高人民法院关于量刑规范化要求的情形下，如何对周某的行为适用累犯条款就成为本案争论的焦点。
众所周知，连续犯是指行为人基于同一或概括的犯罪故意，连续实施数个性质相同的行为，触犯同一罪名的犯罪。行为人连续多次实施某一侵犯法益的行为，反映了行为人的主观恶性和人身危险性都相对较大，为此刑法上普遍主张对连续犯按照一罪从重处罚，我国对于多次盗窃行为也基本上是依照连续犯的要求进行处理的。由于盗窃罪是典型的数额犯，只有当盗窃的数额达不到法定的标准时，我们才会以盗窃的次数或情节来定罪。在盗窃的数额达到较大的标准时，连续多次盗窃的数额就应当累计计算，此时数额是定罪情节和基准刑的量刑情节，而盗窃的次数则成为调节基准刑的情节，也就是连续犯中所要考虑的从重处罚的情节。
行为人所实施的数个盗窃行为是否都达到数额较大的标准，在实践中会出现不同的情形。比如，行为人的每次盗窃行为都达到了数额较大的标准，或者有的达到了数额较大的标准，而有的没有达到数额较大的标准，或者行为人的每次盗窃行为都没有达到数额较大的标准，但累计起来达到了数额较大的标准。对此，我们该如何处理？根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（十二）项的规定，对于多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在1年以内的，应当累计其盗窃数额。这一司法解释为我们在实践中如何处理盗窃罪的连续犯提供了法律依据，但是当行为人的多次盗窃行为有的发生在5年的累犯期内，有的发生在5年的累犯期外时，我们该如何处理就值得探讨一番。以本案为例，犯罪人周某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在2002年12月20日假释期满后，又于2007年2月3日和2008年7月3日前后两次分别盗窃他人财物，两次都达到了数额较大的标准，都能单独构成犯罪，也都可能被判处有期徒刑以上刑罚。但2007年2月3日的盗窃行为发生在前罪假释期满后的5年以内，可以构成累犯；而2008年7月3日的盗窃行为发生在前罪假释期满后的5年以外，不构成累犯。在本案的审理过程中，合议庭对盗窃罪的连续犯如何适用累犯条款出现了三种不同的意见。
第一种观点认为，应当“只适用连续犯，不再适用累犯”，即对犯罪人周某在2007年和2008年的两次盗窃行为按照连续犯以盗窃罪一罪从重处罚即可，不再适用累犯条款从重处罚。
第二种观点认为，应当“先适用累犯，再适用连续犯”，即先根据2007年的盗窃数额确定应判处的基准刑，并适用累犯条款从重处罚，得到该次犯罪调节后的基准刑；再根据2008年的盗窃数额确定本次犯罪应判处的基准刑，并不适用累犯条款；最后将这前后两次所计算的刑期根据连续犯的要求进行调整，从而确定最终的宣告刑。
第三种观点认为，应当“先适用连续犯，再适用累犯”，即先将2007年和2008年两次盗窃的数额合并计算，根据累计的数额确定应判处的基准刑，在此基础上再考虑被告人所具有的累犯情节，对其从重处罚，通过调节基准刑来确定最终的宣告刑。
根据以上三种不同意见，我们计算出来的宣告刑会有所不同，甚至会出现较大差异，这不可避免地导致量刑结果的不统一，也无疑会违背量刑规范化的根本要求，所以我们有必要对盗窃罪的连续犯如何适用累犯条款作出明确规定。为此，我们要分别对以上三种观点进行深入分析和探讨。
第一种观点主张对于此种情况只需按照连续犯的理论以一罪从重处罚即可，不必再适用累犯条款从重处罚。因为当行为具有连续或继续状态时，追诉时效应从犯罪行为终了之日起计算，而本案中行为人在连续盗窃的行为终了时，其行为已经不在5年的累犯期内了。只有当行为人的连续盗窃行为都发生在5年的累犯期内时，才能对行为人以盗窃罪的连续犯适用累犯条款从重处罚。此种观点将行为人的多次盗窃行为视为一个连续的整体，以最后一次盗窃行为终了之日来计算行为是否符合累犯的时间条件，这有一定的合理性，也比较切合连续犯的理论。但我们同时也要看到，刑法对连续犯有关追诉时效的规定仅仅是为了敦促司法机关及时追究犯罪，目的是提高司法效率、节约司法成本，以便更好地将刑法打击的重点放在当前那些侵犯国家法益、社会法益和个人法益的犯罪上来。因而，我们不宜仅从对连续犯有关追诉时效的规定出发就将多次盗窃行为视为一个整体行为，从而否认各个行为之间所具有的独立性，进而否认在连续犯中会存在某些行为可能处在累犯期内，而某些行为可能处在累犯期外的客观事实。所以，这种观点还值得我们进一步商榷。
第二种观点先对5年以内的盗窃行为进行量刑并适用累犯条款从重处罚，再对五年以外的盗窃行为单独量刑，最后将这两个刑期合并，作出调整后得出最终的宣告刑。这种做法考虑到了适用累犯的时间条件，也符合了累犯的立法规定，但却违背了连续犯的要求和同种数罪不并罚的刑法学原理。我国刑法规定，犯罪行为具有连续或继续状态的，追诉时效从犯罪行为终了之日起计算。对于行为具有连续状态的犯罪，我们一般根据犯罪的情节、数额、次数等按照一罪从重处罚，不再对每个行为都单独定罪。再者，即使对每个行为都单独定罪，在判决宣告以前也不宜对其进行并罚，因为同种数罪不并罚是被普遍接受的刑法学原理；除非是在判决宣告以后刑罚执行完毕以前又发现漏罪的，才能适用同种数罪并罚的理论，而本案明显不属于此种情况。
综合来看，虽然第一种观点和第二种观点具有一定的合理性，但都不同程度地存在些许可推敲之处。笔者比较赞同第三种观点，即对多次盗窃的行为人“先适用连续犯，再适用累犯”进行处理，理由如下：
首先，由于累犯是一种法定量刑情节，从审判实践来看，只要被告人的某些行为符合累犯的规定，法官就必须对此项事实作出认定并在裁判文书中援引累犯条款，否则就会出现认定事实或适用法律上的错误。
其次，对于行为人所实施的多次侵犯法益的行为，要区分同种数罪和异种数罪来适用累犯条款。比如，行为人先后实施了盗窃和诈骗两种性质不同的犯罪，只有盗窃行为发生在5年的累犯期内，而诈骗行为则发生在5年的累犯期外，那么只能先对盗窃行为适用累犯条款从重处罚，之后再将其与诈骗罪数罪并罚。也就是说，在异种数罪中，累犯情节只能评价盗窃行为，不能评价诈骗行为，更不能先将盗窃行为与诈骗行为数罪并罚，然后再一并适用累犯条款。而当行为人先后实施了两次盗窃行为时，如果前一次盗窃行为发生在5年的累犯期内，后一次的盗窃行为发生在5年的累犯期外，那么就应该先把前后两次盗窃的数额累计计算并按照连续犯进行处理，然后再一并适用累犯条款从重处罚。也即对于同种数罪，如果其中某一行为符合了累犯的要求，那么就可以从整体上对这几个性质相同的行为合并适用累犯条款。假如先对累犯期内的盗窃行为适用累犯，然后再和累犯期外的盗窃行为并罚，那么就必然会违背同种数罪不并罚的原理，此法明显不可取。
最后，有人担心对于行为人所实施的多次盗窃行为，既适用连续犯从重处罚，又适用累犯条款从重处罚，这是否会导致重复评价的问题，笔者认为不存在此种担忧。因为在本案中，我们是以多次盗窃的累计数额作为定罪和量刑的基础，而以盗窃的次数作为连续犯从重处罚的依据，以行为人在刑罚执行完毕后5年内又犯新罪作为累犯从重处罚的依据，由于每次评价的对象是不一样的，所以不会存在重复评价的问题。
综上所述，合议庭最终采纳了第三种观点对犯罪人作出了判决，笔者认为该判决是正确的。
（北京市丰台区人民法院　张金龙）