（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：山东省日照市岚山区人民法院（2010）岚刑初字第15号。
二审裁定书：山东省日照市中级人民法院（2010）日刑终字第32号。

2．案由：强奸案。

3．诉讼双方
公诉机关：山东省日照市岚山区人民检察院，检察员：侯建章；代理检察员：姜克峰。
被告人（上诉人）：马某，男，1962年出生，山东省胶南市人，汉族，中专文化，山东省胶南市交通局职工。2009年5月8日因本案被逮捕。
辩护人：仇明，山东文瀚律师事务所律师。
辩护人：李兆焱，山东世纪星律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：山东省日照市岚山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张立新；审判员：刘芳；人民陪审员：支红艳。
二审法院：山东省日照市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何志为；审判员：姚艳；代理审判员：胡凤霞。

6．审结时间
一审审结时间：2010年1月21日。
二审审结时间：2010年4月30日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2006年9月，被告人马某通过网上聊天认识了在日照师范学校上学的女学生曹某（1983年出生），并谎称自己是年龄20岁未婚的某交通局职工。2007年5月，被告人马某将曹某骗至日照市城区海曲宾馆内与曹某发生了性关系。2007年6月，曹某发现受骗提出分手，被告人马某为了达到长期占有曹某的目的，先后采取揭发隐私、毁坏名誉等威胁手段，违背曹某的意志，多次对曹某实施奸淫。其中：（1）2008年5月份一天，被告人马某以谈分手为借口，将曹某骗至日照市岚山区汾水圣岚宾馆205房间，以到曹某工作的幼儿园揭发隐私相威胁，强行将曹某按在床上，对曹某实施强行奸淫。（2）2009年3月份一天，被告人马某以谈分手为借口，将曹某骗至日照市岚山区汾水道兴宾馆房间内，采取揭发曹某隐私等威胁手段，不顾曹某在月经期内，强行与曹某发生性关系。（3）2009年3月29日，被告人马某以最后一次与曹某谈分手为借口，将曹某骗至日照市海曲宾馆413房间，采取威胁手段，违背曹某意志，强行与曹某发生性关系，后马某用手机对曹某拍摄裸照多张。就上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人马某，提供了其在侦查机关的供述，被害人曹某的陈述，证人戴某、马某1等人的证言，刑事科学技术照片，电子证据检查笔录，视听资料，公安机关的接受刑事案件登记表、抓获经过证明、办案说明、户籍材料等证据。公诉机关认为，被告人马某违背妇女意志，以胁迫手段奸淫妇女，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，应当以强奸罪追究刑事责任。

2．被告辩称
被告人马某辩称：曹某系自愿与其发生性关系，曹某提出断绝关系是气话，其威胁曹某的话是开玩笑的。指控的在日照市岚山区道兴宾馆房间内那一次，并没有与曹某发生性关系。
其辩护人的辩护意见为：被告人马某与曹某发生性关系没有违背曹某意志，被害人未受到强迫或者胁迫，不能排除被害人报复被告人的可能。本案的证据不能证明马某采取强迫或胁迫的手段，违背妇女意志强行与曹某发生性关系，因而其行为不构成强奸罪。

（三）一审事实和证据
本案因涉及个人隐私，为不公开开庭审理。山东省日照市岚山区人民法院经审理查明：被告人马某系山东省胶南市交通局职工，有妻子和儿子。2006年9月，被告人马某通过网上聊天认识了在日照师范学校上学的女学生曹某（1983年出生），对曹谎称自己未婚。2007年5月，被告人马某来到日照市，将曹某带至海曲宾馆内与其发生了性关系。后来，曹某得知马某有家室且二人年龄相差大，提出断绝关系。2008年下半年，曹某毕业后参加工作，后与戴某恋爱，同年年底戴某从部队复员回到岚山区，二人准备于2009年8月结婚。曹某又多次向被告人马某提出彻底断绝往来，被告人马某为了达到奸淫曹某的目的，以到曹某所在单位和村中揭发隐私、毁坏名誉、报复伤害曹某家人相威胁，迫使曹某与其发生性关系。2009年3月29日，被告人马某到日照市海曲宾馆后，胁迫曹某到该宾馆，在413房间内与曹某发生了性关系，后强行用手机对曹某拍摄裸照两张。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人马某在侦查机关的供述：曹某提出二人年龄悬殊太大，不同意交往。被告人马某以到曹某所在单位和村内散布二人的关系、伤害曹某家人威胁，迫使曹某继续与其发生性关系。2009年清明节前的一个星期天，马某再次以最后一次与曹某谈分手的事，让曹某到海曲宾馆，与曹某发生性关系，后给曹某拍摄裸照。曹某拒绝与马某联系时，马某发手机短信，以让曹某同事和所在单位知道两人关系等威胁曹某。
2．被害人曹某陈述：2007年一天与马某初次见面后二人去了海曲宾馆并发生性关系。后来提出因年龄悬殊太大、马某已经结婚等问题，要求断绝关系。马某以到曹某所在学校宣扬二人关系相威胁。2008年曹某毕业后到一幼儿园参加工作，后来找了一男朋友，马某继续以宣扬隐私威胁曹某，强行与曹某发生性关系。2009年3月29日，马某再次强行将曹某胁迫至海曲宾馆，与曹某发生性关系，后强行给曹某拍摄裸照两张。后来马某还以将所拍照片发到曹某所在单位和村中威胁曹某。
3．证人曹某1的证言，证实听其女儿曹某说，为了顾惜名声，被迫与马某发生性关系，马某还阻止曹某谈恋爱。证人戴某的证言，证实其与曹某谈过恋爱，马某给戴某打电话声称其是曹某的男朋友。
4．证人肖某、马某1分别系马某的妻子和弟弟，其证言证实马某结婚后与其妻一直共同生活，夫妻关系很好，有一个儿子。
5．视听资料及马某与曹某的手机检查笔录，证实马某以到曹某工作和生活的地方宣扬曹某卖淫威胁曹某，让曹跟马某见面，并不让曹某报警。还证实被告人马某给曹某拍摄裸体照片。
6．证人苏某的证言，证实其在日照市岚山区经营圣岚宾馆，对外来旅客的住宿进行登记。旅客登记信息，证实被告人马某在岚山道兴宾馆、圣岚宾馆，日照海曲旅社（即海曲宾馆）住宿登记的情况。
7．公安机关接受刑事案件登记表、办案说明、抓获经过证明、扣押物品清单，证实案件的侦破情况。户籍材料等证实被告人马某和被害人曹某的身份情况。
以上证据能够相互印证，形成一完整的证据体系，确实、充分证实上述事实。

（四）一审判案理由
山东省日照市岚山区人民法院经审理认为：被告人马某违背妇女意志，采用胁迫手段，强行与被害妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。但指控被告人马某将曹某骗至日照市岚山区圣岚宾馆对曹某强行奸淫，所提供的被告人供述与被害人陈述等证据，均不能证实确切时间和事实经过，且不能相互吻合；指控将曹某骗至日照市岚山区道兴宾馆强行与其发生性关系，所提供的证据中，无确实、充分的证据对被害人的陈述予以佐证，认定发生了性关系的证据不足，故对此两起指控不予支持。被告人马某在侦查机关的供述、被害人曹某的陈述、相关证人证言、手机短信和照片等证据，能够相互印证，足以证实曹某提出彻底与马某断绝关系后，被告人马某仍采取揭发隐私、毁坏名誉等胁迫手段，强行让曹某到宾馆，违背其意志与之发生性关系。马某关于曹某自愿与其发生性关系的辩解，辩护人关于本案的证据不能证明马某采取强迫或胁迫的手段强行与曹某发生性关系，马某不构成强奸罪的辩护意见，均无事实和法律依据，不予采纳。

（五）一审定案结论
山东省日照市岚山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，作出如下判决：
马某犯强奸罪，判处有期徒刑四年。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人马某上诉称：上诉人马某与曹某自网上认识至2009年3月期间所发生的性关系均系在曹某自愿的基础上发生的，上诉人没有采取胁迫手段，未违背曹某的意志，请求改判无罪。
其辩护人的辩护意见为：上诉人马某与曹某长期保持性关系，两人之间存在自愿发生性关系的基础，公诉机关不能证明在2009年3月29日上诉人马某与曹某发生性关系时上诉人实施了强迫或胁迫曹某的行为。

2．二审事实和证据
山东省日照市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
山东省日照市中级人民法院经审理认为：上诉人马某违背妇女意志、采用胁迫手段，强行与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪。首先，随着被害人年龄的增长，且已开始谈婚论嫁，其存在不愿再与上诉人交往并发生性行为的心态，且已将该意思告知上诉人，而上诉人仍以揭发被害人之短等为由予以威胁，足以反映出上诉人存在长期控制被害人的心理状态，上诉人发给被害人短信及证人的证言也能充分证实该心理状态的存在。其次，上诉人供述及被害人陈述相互印证，可以证实在被害人提出分手后，上诉人以将二人发生性关系的事向学校或单位散布、危及他人安全为条件对被害人进行要挟，被害人系未婚女青年，该要挟的手段足以对被害人产生精神上的控制。再次，上诉人供述亦可以证实其在发生性行为后，为被害人拍裸体照的主观心态，即欲长期以此为要挟保持与被害人发生性关系。最后，被害人在连续接到上诉人威胁短信后，自知已无法自行处理与上诉人之间的关系，才向公安机关报案，这也反映了被害人性格软弱的一面，与上诉人对被害人性格的描述是吻合的。综上，上诉人及其辩护人关于上诉人未使用威胁手段，未违背被害人意志与被害人发生性关系的辩解意见不能成立。

4．二审定案结论
山东省日照市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
强奸罪，是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或其他方法，与妇女发生性关系，或奸淫未满14周岁幼女的行为。暴力手段是直接加之于被害人妇女人身的有形的强制，其目的是强制排除妇女的反抗；胁迫手段主要是对被害妇女精神上的强制，是一种无形的强制力；其他手段，多是指行为人利用被害妇女患病、无性防卫能力、熟睡之机，或以醉酒、药物麻醉，及利用或假冒给妇女治病等方法，进行奸淫。实践中，暴力手段是显而易见的，其他手段也较易判断，而胁迫手段是否构成强奸罪需综合分析判断。本案中，公诉机关指控被告人将被害人强奸三次，最终法院经审理查明后，认定被告人违背妇女意志实施强奸作案一次。
1．强奸与通奸的区别
通奸，是指一方或双方均有配偶的男女，双方自愿发生的婚外性行为，属于道德、社会舆论评价的范畴。
本案中，马某与曹某起初便是此种关系。马某原是交通局职工，2006年9月通过网上聊天认识了在日照师范学校上学的女学生曹某（1983年出生），对曹谎称自己未婚。2007年5月，马某来到日照市，将曹某带至海曲宾馆内，二人发生了性关系。后马某多次来日照，曹某也去找马某。
在该段时间内，二人多次发生的性关系虽属不正当的通奸关系，但本质来说，马某未采取暴力、胁迫等手段，其行为符合曹某的意愿，当然不构成强奸。
2．强奸与半推半就的区别
“半推半就”是指妇女对于行为人与之性交，既有不愿意的表示，也有愿意的表示。它一般表现为行为人使用的强制手段不明显，妇女的反抗也不明显。不能笼统地认为，因为妇女的反抗不明显，就没有违背妇女意志，是通奸；或者只要行为人使用了强制手段，无论明显与否，就认定违背妇女意志，是强奸。只有确实查明性交违背妇女意志的，才能认定为强奸；否则，以认定通奸为宜。公诉机关指控的第一起，便属此种情形：2008年5月份一天，被告人马某以谈分手为借口，将曹某骗至日照市岚山区汾水圣岚宾馆205房间，以到曹某工作的幼儿园揭发隐私相威胁，强行将曹某按在床上，对曹某实施强行奸淫。
曹某在起初的报案材料中，未称在2008年开始阶段与马某的交往受到强迫，也没有在圣岚宾馆被马某强奸的确切经过，即使受到威胁也不能证明这种强迫足以达到使曹某违背其意志的程度，相反二人均称在该段时间内多次发生性关系。而且，马某在开始侦查机关的供述也未供述这一次，因此本案证据均不能证实该起指控的确切时间和事实经过，不能认定马某当时的该行为确系违背了妇女的意志，双方是一种半推半就的关系。
公诉机关的第二起指控，马某将曹某骗至日照市岚山区道兴宾馆强行与其发生性关系。公诉机关提供的证据中，马某未明确供述过该起事实，无确实、充分的证据对被害人的陈述予以佐证，认定发生了性关系的证据不足，不能认定本起指控属强奸。
3．胁迫的程度与强奸的认定
虽起初是通奸，但妇女性的拒绝权不因为通奸关系的曾经存在而丧失，若采取胁迫等手段与被害妇女发生性关系，仍属强奸。
马某有稳定的家庭，而曹某未婚，且二人年龄相差悬殊。在曹某与戴某相识恋爱并明确提出与马某彻底断绝关系时，马某仍以将二人发生性关系的事向学校或单位散布等言语对被害人进行要挟，被害人系未婚女青年，该要挟的手段足以对被害人产生精神上的控制。马某在侦查机关的供述、被害人曹某的陈述、相关证人证言、手机短信和照片等证据，能够相互印证，足以证实曹某提出彻底与马某断绝关系后，在2009年3月29日马某仍采取揭发隐私、毁坏名誉等胁迫手段，强行让曹某到宾馆，违背其意志与之发生性关系，其行为已构成强奸罪。
综上所述，司法实践中认定是否构成强奸罪，要根据相关证据，并结合男女双方平时的关系、性行为时的时间、地点和环境、事发后女方的态度、告发原原因与案发时间的长短等事实和情节，仔细审查，全面分析判断行为人的行为是否达到了违背妇女意志的程度。
（山东省日照市岚山区人民法院　张立新）