一、首部
1.判决书字号：无锡市南长区人民法院（2007）南刑初字第10号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市南长区人民检察院，检察员：杨贤高。
被告人：盛某，男，1982年9月3日生，江苏省无锡市人，汉族，中技文化，无业。因本案于2006年10月24日被监视居住，2006年10月27日被逮捕。
辩护人：徐亦寒，江苏无锡居和信律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市南长区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈利；审判员：沈小峰；人民陪审员：徐仲良。
二、审判情况
（一）诉辩主张
1.江苏省无锡市南长区人民检察院指控称
被告人盛某于2006年10月14日下午，通过网上聊天搭识被害人曹某，二人相约在本市中山路无锡市第二人民医院对面的证券公司门口见面，盛某将被害人曹某骗至无锡市南禅寺商业区女人家28号二楼楼道内，采用暴力方式，强行与被害人曹某发生了两性关系。随后，盛某欲带被害人曹某去开房间，途中被害人曹某乘隙逃脱后向公安机关报案。公诉机关认为，被告人盛某以暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪，提请法庭依法追究其刑事责任。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人盛某对起诉书指控的事实提出异改，称：其在网上与一女子聊天时约好给钱开房间发生性关系，后为了少出钱就先在南禅寺二楼过商业区道上发生性关系，希望法院依法判决。
辩护人徐亦寒认为：被告人盛某是来性交易的，在主观上没有强奸的故意，客观上虽打了被害人一个巴掌，但案发现场地处闹市，正逢周六傍晚，只要被害人稍作反抗，被告人的行为就无法得逞，性行为的姿势是从背后捅入，没有被害人的配合不可能完成，被害人有半推半就的情况，且“就”的一面多，应当认定违背妇女意志的证据不足，盛某的行为不构成强奸罪。
（二）事实和证据
无锡市南长区人民法院经不公开审理查明：2006年10月14日下午，被告人盛某通过网上聊天搭识被害人曹某（无锡某科技有限公司员工），盛某提出愿意出人民币1500元与曹某开房间发生性关系，曹应允。当日下午5时30分许，二人在无锡市第二人民医院对面的证券公司门口见面，盛某为了达到少付钱款的目的，先将曹某骗至无锡市南禅寺商业区，当二人走至二楼一无人的楼道内时，盛某提出要与曹就地发生性关系，曹不允，盛某即对曹某打了一耳光，见其未反抗，就与曹某发生了性关系，其间因听见楼道内有声响而停止。盛某即以只要曹某好好地陪其一晚便可将钱还她为由，强行从曹某的包内取出人民币160元放入自身口袋。之后，盛某带曹某去开房间，曹某乘盛某向其朋友陈某借身份证开房间谈话时逃脱，并立即向公安机关报案。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人曹某的陈述笔录及在法庭上的证词，证实2006年10月14日傍晚与一通过网上聊天认识的男子约会，被其带到无锡市南禅寺商业区女人家28号二楼楼道内，那男子提出要在该处发生性关系，其不允，在被那男子打了一耳光后不敢反抗，被他强奸及抢去人民币160元的情况。
2.未到庭证人陈某的证言，证实2006年10月14日下午6时左右，盛某带着一女子来找其借身份证去宾馆开房间，在二人谈话时，那女子逃到路上拦了一辆出租车就跑，并反映当时那女子脸上表情较恐惧的事实。
3.被告人盛某的供述，证实盛某利用上网聊天以人民币1500元的价格发生性关系将一姓曹女子骗出，将其带至无锡市南禅寺商业区女人家28号二楼楼道内，为事后可以还价，提出要与其就地发生性关系，曹不允，在对曹某打了一耳光后，与曹某发生了性关系。之后为了一起去开房间，不让该女子逃跑，强行从曹某的包内取出人民币160元，在去开房间的途中，曹某乘隙逃脱的情况。
4.被害人曹某的辨认笔录，证实曹在12张不同男性照片中认出7号犯罪嫌疑人（盛某）即是对其实施强奸的男子的事实。
5.被告人盛某对作案现场的辨认笔录、被害人曹某指认现场及周围环境的照片，证实案发地点无锡市南禅寺商业区女人家28号二楼楼道内。
6.户籍证明，证实被告人盛某的主体身份情况。
7.公安机关出具的抓获经过情况，证实公安机关通过被害人提供的犯罪嫌疑人相貌特征及手机号码等线索，于2006年10月23日晚在盛某家中抓获盛某的情况。
8.被告人盛某于事发后在网上与其他女子的聊天记录，证实盛某在事发后仍在网上以出价千余元要与对方发生性关系的事实。
（三）判案理由
无锡市南长区人民法院经审理认为：从公诉机关提供的证据材料看，被告人的供述一直相当稳定，即被告人和被害人在网上聊天，双方约定由盛支付曹1500元去开房间进行性交易，而被害人曹的陈述（只有一次报案笔录，侦查机关在被告人到案后未进行核实）中始终未谈及性交易的事实，其陈述自己是被一男子抢去200余元后遭到强奸。从公安调取的被告人家中电脑的聊天记录可看出，盛某与其他女子一直在网上谈论的是性交易的价格、时间、地点等情况，可以说，被告人的供述具有较强的真实性。性关系发生地又是一个公共场所，被害人是否前来性交易?性行为有无违背妇女的意志?要认定这两点，目前证据尚不充分。合议庭本着负责的态度，至案发现场实地勘查，并想方设法地找到了被害人曹某，在消除其顾虑后，曹某对事实的发生又一次作了客观全面的陈述。最后，法院认定，两人虽然是在网上聊天认识，并有出资1500元发生性关系的意向，但并没有约定性行为在室外公共场所发生，曹某对特定场合发生性行为不允后被打耳光，其间男方为了防止女方逃跑抢女方的钱、案发现场僻静无人及女方逃跑后立即报案等事实供证一致。可见，盛某在主观上也应当明知女方在那个环境、那种条件下发生性行为是不愿意的。被害人虽然没有反抗的行为表示，但当时一是案发现场确实僻静无人；二是从证人陈某的证言也谈到其看见当时被害人逃跑时脸上的表情较为恐惧；三是被害人在第一时间在公安部门所作的笔录，确实隐瞒了双方存在性交易关系一节，但在法院审理过程中，她又承认了有性交易的事实，并称自己当时在主观上认为反抗也是没有用的。被害人的陈述前后虽有反复，但符合其不愿被人知道自己是来进行性交易的，更不愿受到查处的常理。因此，综合各方面的证据全面分析，在当时特定的环境和条件下，被害人是不敢反抗的。盛某使用暴力手段，违背妇女意志与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。
（四）定案结论
无锡市南长区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，判决如下：
被告人盛某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
三、解说
本案中，两人事前约定开房间进行性交易是事实，因此，要认定行为人盛某的行为是否构成强奸罪，判断是否违背曹某的意志至关重要。是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女是否反抗、有无反抗、有无拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况。笔者认为，可以从以下四个方面进行考量：
1.对行为人而言，其对妇女不同意是否明知
强奸罪是一种故意犯罪，要求行为人在主观上具有强奸的故意，即明知违背妇女的意志而决意强行与妇女性交。强奸罪的故意包括两方面内容，一是性交的目的；二是性交的强行性意图。行为人不以性交为目的的强行性行为不能构成强奸罪，不知妇女不同意而实施的性交行为也不能构成强奸罪。所以，强奸罪的成立以行为人明知妇女不同意性交为必要条件。
本案中行为人盛某提出在集市的二楼过道内就地发生性行为，曹某的第一反应是不同意，盛某就使用暴力手段对其打了一耳光。之后，性交时因听见声音被迫中止后，盛某提出去开房间，若曹某是同意的话，盛某就完全没有必要将曹的钱强行取出押在自己处以防止她逃跑，从这两点就可以断定盛某在主观上对当时曹某不愿意发生性行为是明知的。
2.对妇女而言，性行为是否违背其性意愿
女性性自由权是妇女人身权的重要组成部分。作为一个具有独立人格的女性，其具有根据自己的性需要，自主地选择是否性交、与谁性交及从事什么样的性活动的权利，哪怕是作凤不好的妇女的性权利同样受法律保护，比如通奸妇女、卖淫妇女，她们也一样享有不与他人性交的权利。因此，我们不能因为被侵害女性的职业，身份或者历史污点、事先有无承诺等因素影响对违背妇女意志的认定。
女性自主选择性活动的方式至少建立在对以下四方面因素的认同之上：（1）妇女对性交对象的认同，指妇女对具体的性交对象有明确认识，并同意与之性交；（2）妇女对性交时间的认同，妇女愿意在何时发生性关系是妇女的权利，即使妇女以前自愿和该男子发生过性关系，也不能以此来否认妇女选择性交时间的权利；（3）妇女对性交地点或者场合的认同，如果妇女同意与他人发生性关系，但却不同意在某地、某处发生，因此妇女也有选择具体性交地点或者场合的权利；（4）妇女对性交行为的方式方法及粗暴程度的认同。
本案中的曹某对与其发生性行为的对象即盛某无异议，但是曹某是附有条件的：开房间进行性交易。换句话说，曹某的愿望是在一个私密的房间内，通过出卖肉体来赚取1500元。当盛某提出在集市二楼过道内发生性关系时，过道内虽然僻静无人，但当时正值下午6点左右，集市还未清场，在这种公共场合内发生性行为，首先不具备曹某对性交场合的私密性要求，因而曹的第一反应就是不同意。也就是说，她是对发生性行为的特定时间及场合不同意。
3.行为人对性行为的事先承诺有无随着时间，地点、场所、行为方式等外界因素的变化而变化
本案中，盛某与曹某之间事前在网上达成了进行性交易的合意。从行为人达成合意的过程来分析，要经历“要约”与“承诺”两个阶段。本案中盛某提出的要约内容是出价1500元，开房间发生性关系，曹某接受了此条件，即予以承诺，那么双方的口头合同就成立了，只是由于性交易的违法性，决定了该合同的无效性。可是双方见面后，情况发生了变化，盛某为了达到少出钱的目的，提出要在一个公共场所发生性关系。由于性行为的私密性又决定了其交易地点的私密性，盛某的这一变化实质上是又提出了一个新的要约，也就是对合同内容的变更。这一点，曹某并没有承诺，其明确做出了不同意的意思表示。虽然这种表示没有达到极力反抗的程度，但意思的表达是明显的，盛某也是明知的。也就是说，双方的主观意志已随着时间、地点、场所、行为方式等外界因素的变化而变化，因此，在认定双方的主观意志时，我们要根据新情况重新分析考察。
4.违背妇女意志的程度与定罪的关联性分析
违背妇女意志达到什么程度才能构成强奸罪，我国刑法尚未作明确规定。对违背妇女意志的程度既不能要求过高，也不能要求过低，过高容易放纵强奸犯罪，过低则会扩大打击面，因此，要坚持主客观相统一的原则，结合案发当时的具体时间、地点、环境等因素具体分析。被害妇女抗拒与否，是因人而异的，有的出于自愿而不反抗，有的是在半推半就的情况不反抗或反抗不明显；有的是妇女处于孤立无援、不易摆脱的境地，产生恐惧、胆怯心理而不敢反抗；有的妇女性格刚强，而对凶恶的暴徒，敢于以死相拼，坚决反抗；有的妇女生性懦弱，遇到暴徒，根本不敢反抗；有的妇女适应能力弱，遇到突发情况不知所措，不知如何反抗。对于妇女没有反抗行为的强奸案件，要判断是否达到违背妇女意志的程度确实存有难度，我们只有透过反抗与否的现象去寻找是否违背妇女意志的本质，才能得出合乎事实的判断。因此，我们应当考察被害妇女没有反抗的原因，要分析该妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况。因此，作为违背妇女意志的手段要达到一定的程度，必须是使妇女处于不能反抗、不知反抗、不敢反抗的境地。
本案中的曹某对外的身份是一个有固定职业的妇女，根据其陈述，其有在历史上因卖淫被公安机关行政处罚的污点。因此，曹某在主观上是知道卖淫是违法的，也是羞耻的，其当然不想让这种丑行在光天化日下进行。更值得一提的是，她是不想让他人知道她有卖淫身份的隐私，也害怕他人告发而再次受到查处。因而当其拒绝盛某提出的在公共场合发生性行为要求时，立刻被盛某打了一个耳光，之后其之所以不反抗的主观心态就像她所说的那样，害怕盛某在众人面前公开她是卖淫女的身份，觉得反抗也是没有用的。作为一个卖淫者，她是处于被社会唾弃的对立面中，没有人会对她同情、给予帮助，因此，当时曹某就是处于一种孤立无援、不易摆脱的境地，在精神上产生了恐惧、胆怯的心理而不敢反抗。
从程度上来判断是否违背妇女意志的另外一个方面是要排除女方是否存有想在事后收取嫖资，是否是因被抢钱后才去报警这一疑点。笔者认为，第一，当曹某被打耳光以后，甚至二人发生性行为之后，曹某从未提到要求付钱之事，盛某也对付钱之事只字不提，相反，他还强行夺去了曹某的160元钱，以防止她逃跑；第二，证人陈某的证言也谈到其看见当时被害人逃跑时脸上的表情较为恐惧；第三，被害人曹某一摆脱盛某的控制即选择向公安机关报警。据此，我们可以排除曹某存有想在事后收取嫖资的可能，这也印证了曹某当时是由于恐惧、胆怯而不敢反抗的事实。因此，本案应以强奸罪定罪处罚。
（江苏省无锡市南长区人民法院 陈利）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2008年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第265 - 269 页
