（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：福建省闽清县人民法院（2011）梅刑初字第101号。
二审裁定书：福建省福州市中级人民法院（2011）榕刑终字第930号。

2．案由：强奸案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省闽清县人民检察院，代理检察员：林坛典。
被告人（上诉人）：卓某，男，1990年6月28日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，农民。2011年5月27日因本案被逮捕。
被告人（上诉人）：卓某1，男，1993年3月1日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，农民。2011年5月27日因本案被逮捕。
被告人（上诉人）：林某，男，1982年4月14日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，农民。2011年5月27日因本案被逮捕。
辩护人：郭学金，福建学金律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省闽清县人民法院。
合议庭组成人员：审判员：赖昌荣；人民陪审员：罗训丽、黄声垒。
二审法院：福建省福州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：付立新；代理审判员：唐文东、颜凌。

6．审结时间
一审审结时间：2011年9月14日。
二审审结时间：2011年11月14日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2011年4月22日下午，被告人林某以介绍在闽清工作为名将被害人陈某约至闽清城关，当晚为陈某在闽清县梅城镇南北大街来安旅社302房安排住宿，后林某在旅社内要求同陈某发生性行为，被拒。2011年4月23日凌晨，被告人林某伙同卓某1、卓某在闽清县梅城镇十字街烧烤摊吃点心，经事先预谋，约定由三人轮流对住宿在来安旅社的陈某实施强奸。在被告人卓某、卓某1先后强奸陈某后，被来安旅社老板发现，被告人林某、卓某1、卓某等三人逃跑。
公诉机关认为，被告人卓某、卓某1、林某违背妇女意志，以暴力、胁迫的手段，强行轮流与妇女发生性关系，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款之规定，应以强奸罪追究其刑事责任，建议对被告人卓某、卓某1、林某在有期徒刑十年至十二年幅度内量刑，提请本院依法判处。

2．被告辩称
被告人林某辩称：是被害人陈某主动到闽清找其，其有想跟她发生性关系，但遭到拒绝后就与卓某、卓某1一起去吃烧烤喝酒，其不知道被告人卓某什么时候去强奸被害人陈某，是在被告人卓某1打电话给被告人卓某后其才知道被告人卓某强奸了被害人陈某，后面其有跑过去看一下就走了。同时其认为公诉机关建议的量刑幅度太重。
其辩护人的辩护意见为：（1）在庭审中三被告人已一致否认在烧烤店喝酒过程中，有预谋轮流强奸被害人，为此，不能认定被告人林某具有共同强奸的主观故意。同时被告人卓某、卓某1均系单独对被害人实施强奸，被告人林某没有起实际的帮助和辅助作用，故被告人林某不具备强奸被害人的客观行为，为此，被告人林某的行为不应构成强奸的共同犯罪。（2）即使因被告人林某与本案发生存在一定关联而认定被告人林某构成本案的共同犯罪，也应依法认定被告人林某为从犯，并依法予以较大幅度的减轻处罚。（3）从被害人阴道内容物的生化鉴定结果及被告人卓某、卓某1的供述可认定，被告人卓某、卓某1均属强奸未遂犯罪，为此，公诉机关的法律适用及量刑建议不当。
被告人卓某1辩称：其与被告人林某、卓某没有事先商量共同强奸被害人陈某。
被告人卓某辩称：其与被告人林某、卓某1没有事先商量共同强奸被害人陈某，被告人林某告诉其被害人陈某是做小姐的，要把她让给其，其到被害人陈某住的房间内有动手要强奸被害人陈某，被害人陈某有告诉其来月经了，其就将阴茎在被害人的肚脐上摩擦至射精。

（三）一审事实和证据
本案因涉及个人隐私，为不公开开庭审理。福建省闽清县人民法院经审理查明：2011年4月22日下午，被害人陈某到闽清找被告人林某了解闽清手表厂的工作，被告人林某就安排被害人陈某在闽清县梅城镇南北大街来安旅社三楼302房住宿，期间被告人林某先后两次到被害人陈某所住的来安旅社三楼302房间内要求与被害人陈某发生性关系，但均遭到拒绝。后被告人林某召集被告人卓某、卓某1在闽清县梅城镇十字街附近吃烧烤喝酒，期间被告人林某表示其不要被害人陈某了，如果被告人卓某、卓某1想搞就去搞，被告人卓某听后就提议，由其先去奸淫被害人陈某，后面再由被告人卓某1、林某去奸淫被害人陈某，被告人卓某1、林某听后均表示同意。2011年4月23日凌晨，被告人卓某先到来安旅社三楼302房间内对被害人陈某实施奸淫，在实施奸淫过程中因是被害人陈某的月经期以及被害人陈某的极力反抗，而将其阴茎在被害人陈某的性器官处摩擦至射精；后被告人卓某1也到房间内对被害人陈某实施奸淫，且在实施奸淫的过程中使用暴力手段致被害人陈某受轻微伤，但因其听到被害人陈某来月经了而将阴茎在被害人陈某的性器官处摩擦至射精；在被告人林某欲到房间内对被害人陈某实施奸淫时，被来安旅社的老板发现，被告人卓某、卓某1、林某三人就从来安旅社逃走。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人陈某的陈述及其对被告人林某的辨认笔录，证实：2011年4月22日晚，被告人林某以介绍工作为名约其到闽清县梅城镇，并安排其在闽清县梅城镇的一家叫来安旅社的三层302室住宿，期间被告人林某先后两次到其房间内要求与其发生性关系，均遭其拒绝。次日凌晨两点多，一名自称是被告人林某朋友的男子到其住的房间内将其强奸，在被强奸的过程中有对该男子说其来月经了，但该男子不顾还是将其强奸并在其阴道内射精，之后，与被告人林某一起在房间门外等候的另一名男子也到房间内将其强奸，后面的那名男子在对其实施强奸的过程中，有用枕头捂住其嘴巴，并用手打其脸。
2．证人王某的证言，证实：其是闽清县梅城镇来安旅社的法定代表人，在2011年4月23日凌晨，其听到来安旅社302房间内有哭声和喊“救命”的声音，就去敲302房间的门，但没人开门，当时站在二楼到三楼楼梯转角处的两个年轻人中一个戴眼镜的对其说是两夫妻吵架，后其到一楼叫其丈夫，在返回302房间经过二楼时遇到原先那两个年轻人和另外一个年轻人从楼上跑下来走掉，其就与丈夫一起去302房间，房间内的那个女的告诉他们，她被她朋友带的人强奸了，后其就与丈夫帮助那个女的报了警。
3．证人林某的证言，证实：2011年4月22日20时45分，被害人陈某与男朋友到其工作的闽清县梅城镇来安旅社开房，其将他们安排在302房间，在次日凌晨1点40分左右，其妻子告诉其302房间内有哭声叫其一起去开302房间的门，走到二楼时看见被害人陈某的男朋友与两名男子从楼上跑下来，后其就与妻子到302房间，被害人陈某告诉他们，她被她男朋友带来的人强奸了，后其就与妻子帮助被害人陈某报了警。
4．证人朱某的证言，证实：2011年4月23日凌晨两点多，其接到被害人陈某的电话称她被被告人林某的两个朋友强奸了，且在强奸的过程中有打她，还用被子捂住她的嘴，她被强奸的时候被告人林某就在她住的房间门外。后其就建议被害人陈某报警。
5．闽清县公安局梅公（刑）勘（2011）099号现场勘验检查笔录、（2011）梅公刑现照字第099号现场照片及被告人卓某、卓某1、林某的现场指认照片，证实作案现场的情况。
6．闽清县旅客住宿登记卡，证实：被害人陈某2011年4月22日的住宿情况。
7．提取笔录及提取物照片，证实：公安人员在被害人陈某处提取到阴道内容物擦拭棉签两根及被害人陈某案发当天穿的粉红色三角内裤一条。
8．闽清县公安局梅公刑技伤（2011）第61号关于被害人陈某的法医学活体检验鉴定书，证实被害人陈某所受的损伤属轻微伤。
9．闽清县公安局梅公刑技（物）鉴字（2011）2号生物物证检验鉴定书，证实公安机关送检的阴道内容物擦拭棉签未检出人的精斑。

（四）一审判案理由
福建省闽清县人民法院经审理认为：被告人林某及其辩护人提出被告人林某等人未事先预谋、被告人林某起先不知卓某强奸被害人之事，故不构成强奸共同犯罪，被告人卓某、卓某1亦辩解事先未预谋，经查，被告人林某、卓某1在公安侦查阶段均供述是被告人卓某先提议轮流强奸被害人，其两人表示同意，被告人卓某亦供述其是在林某的指挥下找到被害人陈某，且三人的原供述前后一致无反复，亦无证据证明公安侦查机关违法取证，现三被告人推翻原供述，庭审辩解未事先预谋，无事实依据，不予采信；再综合本案证据，可以看出被告人林某先是表示“我不要被害人陈某，你们要搞就搞”，后又同意被告人卓某提出轮流强奸被害人陈某的预谋，再又告知被告人卓某被害人陈某的具体住处，还与被告人卓某1一起到来安旅社被害人陈某所住房间门口，并欲进房间强行奸淫被害人陈某，因被人发现才未得逞，因此，被告人林某与被告人卓某、卓某1构成强奸共同犯罪，且均具有轮奸情节，以上辩解辩护意见不予采纳。
被告人卓某、卓某1、林某违背妇女意志，采用暴力手段，强行与之发生性关系，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控的罪名成立，同时具有轮奸情节，依法应加重处罚。被告人卓某、卓某1、林某在着手实施强奸的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系未遂，可依法比照既遂犯从轻处罚。对于被告人林某辩护人提出的第三点相关辩护意见予以采纳。被告人卓某、卓某1、林某在强奸被害人陈某的过程中，殴打被害人陈某并致其轻微伤，故应酌情从重处罚。

（五）一审定案结论
福建省闽清县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十三条、第十二条第一款，作出如下判决：
1．卓某犯强奸罪，判处有期徒刑十年五个月，剥夺政治权利两年；
2．卓某1犯强奸罪，判处有期徒刑十年五个月，剥夺政治权利两年；
3．林某犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人卓某上诉称：其并未与林某、卓某1事先预谋轮奸被告人，原判量刑过重。
上诉人卓某1上诉称：其未与林某、卓某事先预谋轮奸被害人，其也未将生殖器插入被害人性器官，请求公正判决。
上诉人林某上诉称：其不构成强奸共犯。

2．二审事实和证据
福建省福州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
福州市中级人民法院经审理认为：三上诉人违背妇女意志，采用暴力手段，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，且具有轮奸情节，依法予以加重处罚。三上诉人系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。三上诉人在强奸被害人陈某的过程中，殴打被害人并致其轻微伤，酌情予以从重处罚。上诉人卓某、卓某1关于没有预谋轮奸被害人及上诉人林某关于不构成强奸共犯的上诉意见，经查，三上诉人在侦查机关供述能相互印证事实先预谋对被害人实施轮奸的犯罪事实，故此节上述意见均不能成立，本院不予支持。上诉人卓某关于原判量刑偏重的上诉意见，经查，原判根据其在共同犯罪中的作用、犯罪情节等作出的量刑适当，此节上述意见不能成立，本院不予支持。上诉人卓某1关于其未将生殖器插入被害人性器官的上诉意见，经查，该点事实原判已予以认定。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

4．二审定案结论
福建省福州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案的焦点在于行为人在实施轮奸过程中，由于意志以外的原因导致强奸未遂，能否认定为轮奸成立；如果认定轮奸成立，那么能否适用未遂情节。
第一，从《刑法》第二百三十六条的立法本意来看，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，一般处三年以上十年以下有期徒刑。但有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸妇女的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。显然轮奸也属于上述五种情节之一，也就是说，只要二名以上被告人有轮奸的故意，且实施了强奸行为，都应适用轮奸的条款。
第二，从语义上分析，轮奸应当是“轮流奸淫”的简略表述，侧重强调的是“奸淫”行为。只要两名或者多名男子具有轮流奸淫同一妇女的故意，并分别实施奸淫的，都视为轮奸。但是不能简单地把“轮流奸淫”等同于“轮流强奸”，因为强奸是典型的复合行为，既要求有强制行为，又要求有奸淫行为。从《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项表述为“二人以上轮奸的”来看，我们可以认为只要是有共同轮奸的故意，也实施了强制行为，只是由于行为人意志以外的原因没有进行轮流奸淫或部分行为人没有奸淫，也成立轮奸。
第三，从概念上分析，本案中涉及两个概念即犯罪未完成形态（强奸未遂）和犯罪情节（轮奸）。犯罪未完成形态，是相对于完成形态而言，具体包括犯罪预备、犯罪中止以及犯罪未遂三种状态，主要是指犯罪在其发生、发展和完成的过程中，因主客观原因未能完成犯罪的形态。量刑情节，则是在对犯罪分子量刑时需要考虑的，据以决定刑罚轻重或免予刑罚处罚的各种事实情况，主要指的是法院在量刑时根据行为人在犯罪时所造成的危害，如果符合法定的量刑情节，就必须在该量刑幅度内量刑。二者之间是相互独立的，犯罪未完成形态不能成为量刑情节的决定因素，如在公共场所强奸妇女，如果因为公共场所强奸妇女未遂，就不能认定为在公共场所强奸妇女，这显然不符合立法精神。
本案中，轮奸、未遂都是属于量刑情节，前面我们已经分析认为本案三行为人的行为属于轮奸，轮奸是强奸犯中的一种加重情节，属于量刑情节而非定罪情节，对犯罪构成并不起决定作用。笔者认为，虽然在轮奸行为中，各个行为人的犯罪行为具有一定的独立性和不可替代性，认定轮奸行为中未得逞（通行插入说）的行为人犯罪未遂符合法理要求，但是从我国刑法的规定看，轮奸不是独立的罪名，既遂、未遂等不同的完成状态是相对于独立的犯罪而言，轮奸行为作为强奸犯罪中一种加重情节，只存在成立与否的问题，况且在实践中，法律并未就轮奸未遂情况作出具体明确的规定，操作性不强，无形中就会加大审判难度，很容易造成量罪定刑的不规范。因此，笔者认为轮奸情节不宜适用未遂情况。
（福建省闽清县人民法院　王凯）