（一）首部

1．判决书字号：广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2011）海刑重字第47号。

2．案由：强奸案。

3．诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区北海市海城区人民检察院，检察员：黄绍柏。
被告人：赵某，男，1970年7月1日出生，汉族，高中文化、无业。2009年10月14日因本案被逮捕。
辩护人：高斌、陈煜，北京北斗鼎铭律师事务所律师。
被告人：曹某，男，1951年4月12日出生，汉族，文盲，无业。2009年10月14日因本案被逮捕。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区北海市海城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄春平；审判员：谢秋凤、黄若华。

6．审结时间：2011年6月17日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2009年9月4日中午12时许，妇女陈某某应被告人赵某、曹某之邀与女性朋友赵某1一起来到被告人赵某、曹某的暂住处即本市海城区高德雁北园E 3栋西边某单元某号房吃饭，在吃饭期间，陈某某饮用了高度二锅头白酒。大约一小时后，陈某某因醉酒被被告人曹某扶进东南角卧室休息。后来，被告人赵某自己进入东南角卧室，趁陈某某醉酒无法反抗之机对陈某某实施奸淫，强奸既遂后离开卧室。被告人曹某后趁陈某某醉酒无法反抗之机，摸弄陈某某的乳房、下身，意欲对陈某某实施奸淫。后因有人大声敲某号房的房门，曹某听到敲门声后即离开东南角卧室，强奸尚未得逞。

2．被告辩称
被告人赵某辩称：其当时进入陈某某所睡的房间只有十几秒钟，看她是否呕吐，其没有强奸陈某某。
其辩护人的辩护意见为：现有证据不足以证明被告人赵某犯有强奸罪：（1）陈某某阴道分泌物即1号检材无相应的物证提取笔录及扣押笔录；（2）《生物物证鉴定节》送检物证及样本中，2号检材是市公安局高德边防派出所提取的陈某某黑色内裤上的卫生巾1份。但现场勘验笔录中的“阴道擦拭物”没有照片，难以判断擦拭物与卫生巾是同一物证。（3）《生物物证鉴定书》送检物证及样本中，嫌疑人的唾液斑是四份，即王某、赵某、杨某、曹某，而现场勘查笔录记载从嫌疑人身上提取唾液斑三份但无相应嫌疑人名单，可见有一个人的唾液斑不是在现场提取的。故客观性值得怀疑。（4）《生物物证鉴定书》鉴定意见显示：两份有被害人分泌物的检材中，仅有在市妇幼保健院提取的一份阴道分泌物检出含有陈某某与赵某的基因混合斑，而1号检材并非在现场提取的，故不能充分说明陈某某与赵某发生了性关系。（5）《生物物证鉴定书》鉴定意见明确：送检的1、2号检材均检出男性精子但2号男性精子是谁的无结论，公安、检察机关解释是原始检材量少无法检出没有依据。（6）庭审中公诉人没确提供相关物证及相应物证的提取笔录和扣押笔录。综上，《生物物证鉴定书》不应被采纳。
《北海市海城区高德医院诊断证明书》不能作为本案证据使用。首先，无血液化验报告等检查报告在卷佐证；其次，间隔报案相距近半年之久；再次，陈某某所述的酒量与当时所喝的量也证实陈某某当时根本没喝醉。
陈某某的多份陈述中从未说过赵对其强奸，多次陈述自相矛盾，也与其他证人证言矛盾，并与鉴定结论不符；陈在吃饭前所吃下的解酒药“小心肝儿”未有该药药理药性等的说明，故陈某某的陈述不足以采信。
证人王某、刘某、杨某、曹某、王某、赵某1的证言均没有看见赵某进入过当时陈某某所在的房间；赵某供述只到过陈的房间看过一眼而已。
对公安机关后来补充的证据，没有依照法定程序而取得，缺乏及时性、真实性、客观性，属非法证据。
被告人曹某辩称：其只用手摸过陈某某的胸部、大腿部，但没有要与陈某某发生性关系的故意，其脱陈某某内裤发现陈来月经就走出陈某某所在的房间，几分钟后有人来敲门，其行为不构成犯罪。

（三）事实和证据
本案因涉及个人隐私，为不公开审理。广西壮族自治区北海市海城区人民法院经审理查明：2009年9月4日中午12时许，妇女陈某某应被告人赵某、曹某之邀与女性朋友赵某1一起来到被告人赵某、曹某的暂住处即本市海城区高德雁北园3栋西边某单元某号房吃饭，陈某某饮用了高度红星牌二锅头白酒。大约一小时后，陈某某因醉酒被被告人曹吉祥扶进东南角卧室休息。后来，被告人赵某自己进入东南角卧室，趁陈某某醉酒无法反抗之机对陈某某实施奸淫，强奸既遂后离开卧室。被告人曹某后来独自一人进入东南角卧室，趁陈某某醉酒无法反抗之机，摸弄陈某某的乳房、下身，意欲对陈某某实施奸淫。后因有人大声敲房门，曹某听到敲门声后即离开东南角卧室，强奸尚未得逞。同日，被告人赵某、曹某被抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人陈述，证实案件的事实和经过。
2．证人证言，证实案件的事实和经过。
3．户口证明，证实被告人赵某、曹某犯罪时已满18周岁。
4．现场勘验检查笔录、现场照片，证实案发现场的情况。
5．鉴定结论，生物物证鉴定书，证实被害人被强奸的事实。
6．被告人赵某、曹某的供述，证实案件的事实和经过。

（四）判案理由
广西壮族自治区北海市海城区人民法院经审理认为：被害人陈某某受邀并与女性朋友赵某1一起到被告人赵某、曹某的暂住处饮用了高度红星牌二锅头白酒后而出现酒醉现象，有被害人陈某某的陈述、被告人曹某的供述、证人杨某、张晓静、方贵文等人的证言证实；被告人赵某、曹某虽然一直否认对被害人陈某某实施强奸的行为，但根据现有证据表明，被害人陈某某酒醉后，被告人赵某、曹某先后进入了陈某某休息的房间，有两被告人的供认为据，还有证人刘某、杨某证实赵某有段时间不在大厅的事实，被害人陈某某在医院醒后则称自己被强奸了，公安机关对被告人等人及被害人做DNA鉴定后，证实被告人赵某的精子存在于被害人陈某某的阴道后穹隆内，可见，被告人赵某是趁被害人陈某某醉酒无法反抗之机，违背妇女意志，实施了强奸妇女陈某某的行为；被告人曹某在被害人陈某某醉酒后进入陈某某房间，用嘴亲陈的嘴，用手摸陈的乳房、大腿，并脱下了自己的外裤及陈的内裤，欲与陈发生性关系，后因王某大声敲某号房的房门，曹某听到敲门声后即离开东南角卧室，被告人曹某主观上有强奸的故意，客观上实施了强奸的行为，由于其意志以外的原因强奸未得逞。公安机关在侦查提取犯罪嫌疑人的物证过程中，虽然存在一些瑕疵，但并不影响对两被告人的定罪量刑，况且公安机关对证据已作了补正及作出了合理解释，对《生物物证鉴定书》的结论应予认定。综上，被告人赵某、曹某趁妇女醉酒无力反抗之机，违背妇女意志，对妇女陈某某实施强奸，其行为均已构成强奸罪。被告人赵某及其辩护人所作的无罪辩解、辩护意见以及被告人曹某的无罪辩解意见，与所查明的事实不符，不予采纳。被告人曹某已经着手实施强奸犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。

（五）定案结论
广西壮族自治区北海市海城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条，作出如下判决：
1．赵某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
2．曹某犯强奸罪，判处有期徒刑二年。

（六）解说
本案争议的焦点问题在于：（1）罪与非罪问题；（2）非法证据排除问题。
1．本案行为人赵某、曹某的行为是否构成强奸罪？
强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。本罪具有以下特征：（1）本罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的自由权利，即妇女按照自己的意志决定自己正当的性行为的权利。（2）本罪在客观方面表现为使用暴力、威胁或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性行为。（3）本罪在主观方面必须由故意构成，而且具有奸淫的目的。（4）本罪的主体是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的男人。
本案中，被害人陈某某受邀到行为人赵某、曹某的暂住处饮用了高度红星牌二锅头白酒后而出现酒醉现象，行为人赵某趁被害人陈某某醉酒无法反抗之机，违背妇女意志，实施了强奸妇女陈某某的行为；被告人曹某在被害人陈某某醉酒后进入陈某某房间，用嘴亲陈的嘴，用手摸陈的乳房、大腿，并脱下了自己的外裤及陈的内裤，欲与陈发生性关系，后因有人大声敲某号房的房门，曹某听到敲门声后即离开东南角卧室，行为人曹某主观上有强奸的故意，客观上实施了强奸的行为，由于其意志以外的原因强奸未得逞。行为人赵某、曹某趁妇女醉酒无力反抗之机，违背妇女意志，对妇女陈某某实施强奸，符合强奸罪的构成要件，构成强奸罪。
2．本案证据来源是否合法？
刑事诉讼证据，是指以法律规定的形式表现出来的，能够证明案件真实情况的一切事实。证据的本质特征包括：证据的客观性、证据的关联性、证据的合法性。
证据的合法性，是指对证据必须依法加以收集和运用。证据的来源必须合法，证据必须具有合法性，证据必须经法定程序查证属实，《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”因此，作为诉讼证据，必须具有合法性。否则，对非法采取的证据应区别对待。
本案中，公安机关依法提取了被害人陈某某的陈述、被告人的供述、证人证言等证据，并对行为人等人及被害人做了DNA鉴定后，证实行为人赵某的精子存在于被害人陈某某的阴道后穹隆内。公安机关在侦查提取犯罪嫌疑人的物证过程中，虽然存在一些瑕疵，但并不影响对两行为人的定罪量刑，况且公安机关对证据已作了补正及作出了合理解释，对《生物物证鉴定书》的结论应予认定。因此，本案证据是合法有效的。
（广西壮族自治区北海市海城区人民法院　林小娟）