（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市房山区人民法院（2013）房行初字第68号判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2013）二中行终字第1150号判决书。

2.案由：要求确认强制拆除行为违法。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：蔡某。
委托代理人：冯学朝，河北精伟律师事务所律师。
被告（被上诉人）：北京市房山区张坊镇人民政府。
法定代表人：游某，镇长。
委托代理人：奈某，北京市房山区张坊镇司法所职员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市房山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕婷；人民陪审员：黄立斌、于腊梅。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：霍振宇；代理审判员：刘天毅、曹文祥。

6.审结时间
一审审结时间：2013年9月12日。
二审审结时间：2013年12月20日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为。
2012年5月11日，北京市房山区张坊镇政府强制拆除蔡某的违法建筑。
（2）原告诉称。
蔡某向一审法院诉称：张坊镇政府于2012年5月11日强制拆除原告位于北京市房山区张坊镇张坊村的“违法建筑”，共计948.1平方米，行为时未出示任何证件，对损害财物未制作清单等。张坊镇政府的行为违反了《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条、《北京市城乡规划条例》第四十一条、《行政强制法》第十八条等法律规定，扩大损害了原告的合法财产，故诉至法院，请求确认张坊镇政府的行政强制行为违法。
（3）被告辩称。
张坊镇政府辩称：我镇分别于2012年2月15日、4月6日向蔡某送达了《限期拆除通知书》及《拆除决定书》，并有蔡某在送达回证上的签字，证明蔡某已知道我镇将采取行政行为。2012年4月6日，我镇作出对蔡某的违法建筑拆除决定书并于当日张贴了公告，《行政诉讼法》明确规定当事人应当在知道行政行为之日起三个月内提起行政诉讼，故蔡某的起诉已超过法定期限。蔡某所建的位于张坊村内总建筑面积948.1平方米的房屋，未经北京市规划委员会房山分局核发过乡村建设规划许可证，属违法建设，我镇分别于2011年2月6日、10月18日、11月21日向蔡某送达了《责令停工通知书》《限期整改通知书》，又分别于2012年2月15日、4月6日向蔡某送达了《限期拆除通知书》及《拆除决定书》，相关文书要求蔡某3日内自行拆除，逾期我镇依据《城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第八十六条、《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条之规定予以拆除。在拆除过程中，我镇摄制了录像并在拆除前作了工作记录，我镇工作人员还多次向原告送达书面通知并现场勘验，制作了笔录，但原告仍不听劝。我镇严格按照程序要求履行了通知义务、示明了身份、绘制了现场图、摄制了录像等，故蔡某所述内容不存在，请求法院依法驳回蔡某的起诉或诉讼请求。

2.一审事实和证据
2011年10月18日，张坊镇政府在巡查中发现蔡某在北京市房山区张坊镇张坊村政府路两侧房易路旁建了砖混结构房屋，经初步检查系违法建设，遂于当日予以立案。2012年2月14日，张坊镇政府向北京市规划委员会房山分局发出《关于查询焦某等六人在张坊镇建设的房屋是否取得规划许可的函》，其中包含蔡某在张坊镇张坊村村南政府路两侧建设的948.1平方米的砖混结构房屋是否取得了规划许可。当日，北京市规划委员会房山分局向张坊镇政府予以了复函，函中称北京市规划委员会房山分局未对蔡某在张坊镇张坊村村南政府路两侧建设的948.1平方米的砖混结构房屋核发过规划许可证件。同年2月15日，张坊镇政府对蔡某所建房屋进行了现场检查、勘验、拍照及绘制现场图，并于当日向蔡某发出了《限期拆除通知书》，限其接到该通知书后3日内自行拆除违法建设并接受复查，蔡某于当日签收。2012年3月28日，张坊镇政府执法人员就蔡某违法建房情况向其进行了调查询问。因蔡某未在限期内自行拆除违法建设的房屋，同年4月6日，张坊镇政府向其发出了《拆除决定书》并予以送达，且当日张坊镇政府张贴了拆除蔡某违法建筑的公告。2012年5月11日，张坊镇政府对蔡某违法建设的房屋予以强制拆除，并对房屋内的物品制作了物品清单，北京市房山区张坊镇张坊村村委会予以了见证。因蔡某认为张坊镇政府强制拆除其房屋的行为违法，遂诉至法院，请求确认张坊镇政府强制拆除行为违法。
上述事实，有张坊镇政府在一审期间法定举证期限内提交的立案审批表、案件呈批表、询问笔录、《关于查询焦某等六人在张坊镇建设的房屋是否取得规划许可的函》、《关于查询焦某等六人在房山区张坊镇建设是否取得规划许可的复函》、镇长办公会会议纪要、现场检查笔录、现场勘验笔录、《限期拆除通知书》及送达回证、《拆除决定书》及送达回证、物品清单、结案报告、视听资料、拆除违法建设法人公告及照片等证据以及当事人在一审庭审期间的当庭陈述在案佐证。

3.一审判案理由
依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，张坊镇政府对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证进行建设的房屋，具有查处、拆除的法定职责。本案中，张坊镇政府提出了蔡某的起诉已超过法定起诉期限的主张。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款之规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。据此，本案中，蔡某对张坊镇政府实施强制拆除其房屋行为的时间系2012年5月11日不持异议，则本案应当适用2年的起诉期限，现蔡某不服张坊镇政府作出的强拆行为诉至法院，并未超过法定起诉期限，张坊镇政府的上述主张缺乏法律依据，故法院不予支持。
依据《北京市城乡规划条例》第二十三条之规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。据此，本案中，蔡某在未取得乡村建设规划许可的情况下在张坊镇张坊村村南政府路两侧房易路旁建设948.1平方米砖混结构房屋确属违法，故张坊镇政府认定蔡某所建房屋系违法建设应予拆除并无不当，法院予以支持。庭审中，蔡某提出张坊镇政府实施的强制拆除程序应属违法一节，法院认为，张坊镇政府在发现蔡某违法建设房屋后依法进行了立案、调查、勘验，向蔡某下发了相关法律文书并对强拆决定进行了公告，在拆除过程中摄制了录像，还对蔡某的相关物品进行了登记，故蔡某的上述主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

4.一审定案结论
一审法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回蔡某要求确认北京市房山区张坊镇人民政府于2012年5月11日实施的强制拆除行为违法的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人诉称
蔡某上诉称：张坊镇政府于2012年5月11日实施的拆除行为存在违反法定程序等情况，请求二审法院采纳上诉人在原审中的诉讼理由，依法改判，支持上诉人要求确认张坊镇政府实施的被诉强制拆除行为违法的诉讼请求。

2.被上诉人辩称
张坊镇政府辩称其实施的强制拆除行为合法，请求维持原判。

（四）二审事实和证据
二审法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
二审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”因此，张坊镇政府具有对乡村违法建设予以拆除的法定职权。
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，张坊镇政府作为强制拆除行为的实施主体，其于2012年2月15日向蔡某下达了《限期拆除通知书》，并于2012年4月6日作出《拆除决定书》后，在尚未超过蔡某申请行政复议或提起行政诉讼法定期限的情况下，于2012年5月11日实施了强制拆除行为。张坊镇政府在蔡某权利救济期内拆除涉案建筑的行为违反了上述法律的规定。此外，《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条第三款规定，“实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像”，张坊镇政府在拆除行为实施中未按照上述规定制作笔录，属程序违法。

（六）二审定案结论
鉴于上述违法问题的存在，二审法院对蔡某要求确认张坊镇政府于2012年5月11日实施的强制拆除房屋行为违法的诉讼请求予以支持。一审判决有误，二审法院应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
（1）撤销北京市房山区人民法院（2013）房行初字第68号行政判决；
（2）确认北京市房山区张坊镇人民政府于2012年5月11日对蔡某建设房屋实施的拆除行为违法。
一、二审案件受理费各50元，由北京市房山区张坊镇人民政府负担。

（七）解说
城镇化建设在我国是一个漫长而又复杂的过程，特别是随着国家新型城镇化建设战略的提出，城镇化建设在未来的十年又将迎来新一轮高潮。但是，违法建设作为城镇化进程中的衍生品，也会规律性地伴随着城镇化建设经历正比例的跌宕起伏。一般而言，城镇化建设进展加快则违法建设问题也会凸显。其中的缘由多种多样，不乏深层次方面的多重原因，如个人利益驱动、政府基于政绩的考虑而采取的运动式执法，公民权利意识的增强与政府执法水平有待提高之间的矛盾，法律正当程序的要求与政府追求行政效率之间的内在冲突，以及社会舆论对强拆事件放大镜式的公开评判，都给强制拆除违法建设带来了越来越多的话题以及值得研究的法律问题。就法律层面而言，继《中华人民共和国城乡规划法》后，我国又颁布施行了《中华人民共和国行政强制法》等法律，在立法层面对拆除违法建设的行政强制行为予以规范。就北京市而言，北京市政府也施行了《北京市城乡规划条例》《北京市禁止违法建设若干规定》等法规规章对北京市范围内的强制拆除行为予以规制。上述法律法规构成了北京市行政机关实施强制拆除行为及人民法院对上述行为进行司法审查的法律依据。
然而基于前述对违法建设强制拆除问题凸显的原因剖析，以及司法实践的现状，可以得出这样的结论：行政机关在实施强制拆除具体行政行为和事实行为当中仍存在着诸多问题，这些问题的存在在一定程度上具有普遍性和典型性，制约着行政机关行政行为合法性的生成及行政行为公信力的树立。具体到本案，则是一起典型的强制拆除案件，下文试图通过对案件的解读，在阐明本案中行政机关行为存在问题的基础上，尽可能详细地说明强制拆除行为实施及案件审理的要点。
就强制拆除行为实施的主体而言，我国《城乡规划法》有着较为明确的规定，该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”由上述规定可以看出，实施强制拆除行为的行政主体主要有两类：在乡村规划区内的违法建设，对应的行政主体是乡、镇政府；而未取得建设工程规划许可或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法建设，其对应的行政主体则是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。此处强调这一点，是因为在审判实践中出现过行政主体错位、越位或主体不适合的问题。如乡、镇政府实施了应由县级以上政府城乡规划主管部门实施的对未取得建设工程规划许可证的违法建设予以拆除的行为。虽然涉案建筑系违法建筑，但因实施主体的错误而导致行政行为被确认违法或撤销的情况时有发生。就本案而言，张坊镇政府是适格的强制拆除实施主体。
就法律设定的强制拆除程序及事实认定而言，行政主体应当履行先期的调查认定程序，对违法建设的事实、违法面积等作出调查认定。实践中行政主体认定违法建设的主要做法是向当地的规划委员会发函询问涉案建筑是否取得了相应的规划许可证件，并将此作为认定违法建设及需要强制拆除的主要证据。但要说明的是，违法建设的认定及后续采取何种强制措施，远非仅仅依据规划部门的行政许可结论即可得出，法律法规对认定违法建设后采取何种措施规定了不同的情节，如《城乡规划法》第六十五条规定，如在乡村规划区内发现违法建设在建的，乡、镇政府应责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。因此司法审查的要点之一便在于不仅要审查行政机关认定违法建设的依据，亦应审查行政机关采取强制措施的方式是否正当，是否存在未责令停止建设、限期改正而直接予以拆除的情形。
强制拆除是一个连续的行政过程，根据《行政强制法》的规定，其包含了第三十五条的催告程序，即向行政相对人下达限期拆除通知书，亦包含了该法三十七条规定的强制执行决定，即在行政相对人逾期不履行催告决定后，行政机关作出强制拆除决定，以及依据该强制拆除决定而实施的拆除行为。对于上述三个过程，《行政强制法》规定得较为原则，仅是原则性地规定了作出相应决定的方式及当事人享有的权利等。但《北京市禁止违法建设若干规定》则规定得较为明确，该《规定》第十五条规定：“乡镇人民政府发现正在建设的乡村违法建设后，应当立即书面责令停止建设，当事人不停止建设的，可以查封施工现场。责令停止建设或者发现已经建成的乡村违法建设后20日内，乡镇人民政府应当作出如下处理：（一）应当取得规划许可而未取得规划许可，不符合村庄规划的，限期拆除；符合村庄规划的，责令限期改正，逾期不改正的，限期拆除。（二）已经取得规划许可，但违法规划许可内容进行建设的，责令限期改正，逾期不改正的，限期拆除。责令限期改正和限期拆除的期限一般不超过15日。乡村违法建设当事人逾期不拆除的，由乡镇人民政府组织拆除，区县人民政府可以责成区县城管、规划、国土、农村工作、公安等部门协助，市政共用服务单位和当地村民委员会应当予以配合。”第十七条规定：“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像。”
可以说，上述规定对限期拆除通知、强制拆除通知的下达及拆除事实行为的实施进行了明确的规定。就本案所载案情来看，张坊镇政府显然没有按照上述规定实施强制拆除的行政行为。首先在认定事实阶段，张坊镇政府在就被诉的拆除行为依据的拆除决定下达前，曾经多次下达过责令停工通知，但下达责令停工通知和限期整改通知前，并未就涉案建设是否取得相应的规划许可这一事实进行查明，而是在后续的行政过程中将该事实予以补充查明，而且违反了责令限期改正和限期拆除的期限一般不超过15日的规定。虽然蔡某本次诉讼的标的是强制拆除的事实行为，但张坊镇政府在上述方面的问题，应当在案例评析部分予以指明。其次，在具体实施强制拆除的过程中，张坊镇政府并未制作现场笔录，这也违反了《行政强制法》《北京市禁止违法建设若干规定》的相关规定，本案二审判决书说理部分对此也予以了指明，在此不再赘述。
在法律适用方面，特别是《行政强制法》实施后，对行政机关实施强制拆除行为影响最大，在司法实践中反映最突出的问题，莫过于《行政强制法》第四十四条的适用，该条确立了行政相对人通过复议或诉讼方式要求救济的，强制拆除行为停止执行的原则。即行政相对人在限期拆除通知及强制拆除决定向其下达后，如在60日内提起复议或3个月内提起行政诉讼，强制拆除行为则要停止执行。特别是在有些行政机关在作出相应决定时并未告诉当事人诉权诉期的情况下，起诉期限甚至可以拉长至两年。《行政强制法》的该项规定，就地方政府而言，给其强制拆除违法建设工作带来了巨大的困难。一方面是地方对违法建设多喜好采取运动式集中整治的方式，希望在一定的期限内“见成效、出成绩”，而《行政强制法》第四十四条的规定，无疑给地方政府的这种执法方式泼了一盆冷水。负责强制拆除实施的行政机关往往在地方政府的指令任务下，即便冒着违法的风险，也要拆除违法建设。而行政相对人则往往运用第四十四条的规定，起诉要求确认拆除行为违法。本案则较为典型地反映了这种状况。需指出的是，虽然《行政强制法》第四十四条一定程度上牺牲了政府整治违法建设的行政效率，但该条的适用并没有法外空间和可变通之处，该条的立法目的也是为了校正当前地方政府在整治违法建设方面所采取的运动式执法方式，引导地方政府将整治违法建设作为一项长期、持久工作来扎实开展并在政府行政执法过程中给行政相对人提供正当法律程序的救济。因此，在本案中，二审法院严格适用法律，确认了张坊镇政府的强制拆除行为违法。
（北京市第二中级人民法院　刘天毅）