一、首部
1.判决书字号：江苏省丹阳市人民法院（2008）丹刑初字第335号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关：江苏省丹阳市人民检察院，检察员：孙志龙。
被告人：毛某，男，1974年8月18日出生，江苏省丹阳市人，汉族，本科文化，原系丹阳市看守所副所长。因本案于2008年4月18日被逮捕。
辩护人：谭小欣，江苏法德永衡律师事务所律师。
被告人：刘某，男，1971年8月4日出生，江苏省丹阳市人，汉族，本科文化，原系丹阳市看守所民警。因本案于2008年4月4日被取保候审。
辩护人：张晓陵，江苏钟山明镜律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省丹阳市人民法院。
审判组织：审判长：蔡腊娣；审判员：钱东升；代理审判员：史靓。
二、审判情况
（一）诉辩主张
1.丹阳市人民检察院指控称
2007年12月，被告人毛某、刘某身为丹阳市看守所的监管人员，为徇私情，共同伪造证据材料，使在押人犯冷某获取立功机会，得到较轻刑事处罚。公诉机关认为：被告人毛某、刘某的行为已触犯刑律，构成徇私枉法罪，提请法院依法追究其刑事责任，两被告人有自首情节，可以从轻处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人毛某对公诉机关的指控无辩解意见。其辩护人认为，毛某主观恶性低，犯罪情节显著轻微，实际也未造成不良后果，社会危害性小，并且有自首情节，悔罪表现明显，且一贯工作表现突出，建议对其免予刑罚处罚。
被告人刘某辩称，其虽修改证据材料，主观上不是为让冷某立功，认为是看守所深挖犯罪的需要。其辩护人认为，刘某的行为不构成徇私枉法罪，主要理由如下：（1）刘某虽是监管人员，但对看守所里的犯罪行为不行使侦查权，不具有本罪的主体身份；（2）刘某的行为没有使冷某不受追诉，客观上不符合本罪的构成要件；（3）刘某对冷某是否能得到减轻处罚持放任态度，是间接故意，主观上不符合本罪的构成要件；（4）本案的社会危害性较低，尚未达到犯罪的程度；（5）根据罪刑法定的原则，刘某的行为只是违纪。
（二）事实和证据
丹阳市人民法院经公开审理查明：2007年11月，犯罪嫌疑人冷某因受贿被羁押在丹阳市看守所。被告人毛某、刘某作为监管人员，违反规定接受冷某亲属的吃请、娱乐消费及礼物，被告人毛某答应帮助冷某检举立功。2007年12月，冷某向刘某检举了同监室的犯罪嫌疑人裴某伙同他人盗窃变压器、电线、电缆的事实，刘某做好材料后交给毛某。毛某将材料复印后交给刑警队查证。经查证：冷某检举的事实已经处理，裴某等人另交代了其他的盗窃事实。为了让冷某立功，毛某指使刘某将裴某等人新交代的事实添加于原冷某检举材料的第二页，刘某明知系伪造，仍对原材料进行添加并让冷某签字后交予毛某，毛某用伪造的材料替换下原始材料的第二页，并撕毁。此后，毛某又将伪造的材料复印，并从刑警队承办人员处将原材料的第二页复印件换回。
案发后，被告人刘某、毛某分别于2008年3月27日、4月4日主动到丹阳市公安局纪委交代了自己的罪行。
上述事实有下列证据证明：
1.证人冷某1、潘某等人的证言。证实其为了使冷某在监所里得到照顾并有立功的机会，请毛某、刘某等吃饭、娱乐并给其送礼物的情况；证人冷某、裴某等人的证言，证实冷某从裴某处得知其与他人盗窃变压器、电线、电缆的事实后检举揭发的情况；证人裴某、赵某等人的证言，证实毛某提审其又交代了盗窃摩托车、电瓶车的事实；冷某的证言，证实刘某告知其裴某等人新交代了盗窃摩托车、电瓶车的事实，并拿出一份已经写好的笔录让其签名，让其将日期写成第一次检举揭发的时间。
2.证人万某的证言。证实冷某检举裴某等人盗窃电线、电缆、变压器的情况，由其在场，刘某做笔录，并复印了一份笔录放在驻所监察室。后毛某又将材料复印后给其，直到案发才发现毛某给的复印材料有添加的内容；证人朱某的证言证实了毛某将冷某检举材料等复印后给其查证，其查后告知毛某检举材料中反映的情况已被处理过，且材料内容不衔接、不规范，要求毛某修改一下。后毛某将材料修改后换回了原来的材料，其发现修改后的材料内容有添加。
3.违法犯罪线索登记表、讯问笔录、监所线索传递等。证实毛某、刘某修改证据的具体情况。
4.丹阳市公安局文件、干部履历表等书证。证实毛某、刘某具有司法工作人员身份。
5.丹阳市公安局起诉意见书、丹阳市人民检察院起诉意见书等书证。证实检举材料被查证、被认定的具体情况。
6.情况说明、讯问笔录等材料。证实两被告人具有投案自首的情节。
上述证据，与被告人毛某、刘某的供述相吻合，证据均经庭审质证，合法有效，本院予以确认。
（三）判案理由
江苏省丹阳市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人毛某、刘某身为司法工作人员，为徇私情，故意伪造证据，使罪重的人受较轻的追诉，其行为均已构成徇私枉法罪。丹阳市人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。被告人毛某、刘某在未受到讯问、未被采取强制措施前主动向其所在单位投案，属于自首。被告人毛某的辩护人以毛某犯罪情节显著轻微，有自首情节等理由建议对其免予刑事处罚，本院认为：被告人毛某接受了冷某亲属的吃请、娱乐及礼物，为徇私情，明知冷某罪行较重，故意指使他人伪造证据，实施了足以使冷某受到较轻处罚的行为，严重影响了司法秩序，妨害了司法公正，依法应予刑罚处罚。其有自首情节，依法可以从轻处罚；其有悔罪表现，实际未造成不良后果等情节，可酌情从轻处罚。本院综合上述情节，对辩护人建议对毛某免予刑罚处罚的意见不予采纳。
（四）定案结论
江苏省丹阳市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款以及最高人民法院1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
1.被告人毛某犯徇私枉法罪，判处拘役五个月，缓刑五个月。
2.被告人刘某犯徇私枉法罪，免予刑事处罚。
三、解说
本案的争议焦点在于两行为人作为监管人员伪造被监管人员立功材料的行为是否符合刑法第三百九十九条徇私枉法罪的构成要件。
一种观点认为，两行为人的行为不符合刑法第三百九十九条徇私枉法罪客观方面的构成要件，依照法律规定，徇私枉法罪中规定的被告人的枉法行为针对的应是定罪的事实或法律，即枉法作出是否采取强制措施、是否起诉、是否作出审理等决定的行为，也就是对定罪事实或法律的歪曲，而不包括量刑（情节）事实及其法律适用的歪曲。在本案中刘某的行为是协助犯罪嫌疑人检举成立，得到一个立功表现，从而间接影响审判机关对于犯罪嫌疑人的量刑，但不能决定立案、侦查和审判的结果，故其不符合刑法第三百九十九条徇私枉法罪客观构成要件。
第二种观点认为，侦查、起诉人员对涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人，违背事实和法律，以重罪进行立案、侦查或提出抗诉意见书的故重追诉，或者对涉嫌重罪的犯罪嫌疑人，伪造立功、自首情节，隐瞒、毁灭从重情节的故轻追诉，会直接导致轻罪重判或者重罪轻判的法律后果，其社会危害性巨大，即刑法第三百九十九条第一款中的第二种情形“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”中的“不受追诉”应当包括定罪和量刑两个方面的内容。本案中的刘某对涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人伪造立功材料，会直接导致重罪轻判的法律后果，是一种徇私枉法的行为。
再者，根据最高人民检察院2006年7月29日公布实施的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，“采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉的，”应当以徇私枉法罪予以立案。故两行为人符合主体身份的条件。
笔者同意第二种观点，其理由如下：
第一，从立法的精神上看，徇私枉法罪所保护的客体是国家司法机关的正常活动和公众对司法机关的信赖，公众的信赖感来自司法活动的公平、正义。司法工作人员利用职权使有罪变无罪、使无罪变有罪，理所当然属于徇私枉法的范围。但是有罪确定后，司法工作人员利用职权，违反法律规定，使罪重变罪轻、罪轻变罪重，同样也是一种影响司法机关正常活动和破坏公众对司法机关信赖的行为，因此徇私枉法的行为包括定罪、量刑两个方面。所以，将刑法第三百九十九条第一款中“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”中的“追诉”，应理解为包括定罪和量刑两个方面的内容。
第二，侦查、起诉阶段的枉法行为不仅包括有枉法定罪的内容，也包含了枉法量刑的情形。在实践中，虽然审判人员在审判活动中具有判定有罪无罪、罪重罪轻的权力，但这种权力是建立在侦查、起诉阶段确认的事实和证据基础上的，作为侦查、起诉阶段的司法人员，完全可以通过伪造虚假的量刑情节来达到影响审判的效果，从过去的有关司法解释的精神来看，侦查、起诉、监管人员的徇私枉法行为也包括虚构影响量刑的事实（情节）。最高人民检察院1996年9月6日颁布的《关于办理徇私舞弊罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定：“故意包庇不使受追诉的犯罪事实，既可以是全部的犯罪事实，也可以是部分犯罪事实或情节。”由此可以看出，“帮助犯罪嫌疑人减轻刑事处罚”等情节事实，应当归人“故意包庇不使受追诉的犯罪事实”之内。虽然上述司法解释现在已经失效，但其失效的原因并不是因为上述理解错误，而是由于徇私舞弊罪已不是刑法当中的一个独立罪名，以及该解释中的相关内容已在现行刑法中有明确规定。因此，对于现行刑法中的有关内容仍然可以考虑根据上述解释加以理解。
综上，江苏省丹阳市人民法院对于毛某等徇私枉法行为的定性是正确的。
（江苏省丹阳市人民法院 李阳）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2009年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第457 - 460 页
