（一）首部

1．判决书字号：江苏省丹阳市人民法院（2009）丹刑初字第432号。

2．案由：非国家工作人员受贿案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省丹阳市人民检察院，检察员：孙志龙。
被告人：陈某，男，1956年生，汉族，初中文化，原江苏省丹阳市云阳镇普善村党支部书记、村委会主任，住丹阳市。2009年3月20日因本案被逮捕。
辩护人：黄友定，江苏江成律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省丹阳市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钱东升；人民陪审员：宋金凤、刘建瑛。

6．审结时间：2010年1月29日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2007年至2009年，被告人陈某在担任丹阳市普善村党支部书记、村委会主任期间，在协助人民政府实施东方路改造普善片区拆迁以及普善工业园区国有土地的经营管理过程中，利用职务之便，收受他人贿赂共计人民币98 000元，华地购物卡5 000元。具体事实如下：
（1）2006年，丹阳市人民政府决定对东方路进行改造，丹阳市云阳镇普善村7个自然村需拆迁，被告人陈某作为丹阳市云阳镇普善村党支部书记、村委会主任协助人民政府进行拆迁协调工作，丹阳市拆迁安置事务所具体实施拆迁工作。为感谢陈某的支持帮助，丹阳市拆迁事务所经理徐某先后分七次送给陈某共计人民币28 000元，华地购物卡5 000元，陈某收下后占为己有。
（2）2006年，丹阳市云阳镇普善村委会筹建普善工业园区。同年11月，江苏省国土资源厅批准普善村集体农用地转为建设用地，并征收为国有。2007年1月，丹阳市国土资源局批复同意将普善村144亩国有土地使用权出让给普善村委会，土地用途为工业用地，建设项目为厂房。丹阳市公路水泥制品有限公司法定代表人邓某承建了工业园区的道路及下水管道工程。为感谢陈某的帮助，邓某先后三次送给陈某人民币40 000元。
（3）2007年春节前的一天，为承接普善工业园工程，王某到被告人陈某家中送给陈某人民币20 000元，陈某收下后占为己有。后王某承接普善工业园标准厂房等工程。
（4）2006年下半年，丹阳市金蓝印务有限公司（以下简称金蓝公司）在丹阳市云阳镇普善村征用6亩多土地建厂房。2007年9月的一天，为感谢陈某的帮助，金蓝公司负责人吴某到陈某家中送给陈某人民币10 000元，陈某收下后占为己有。
公诉机关提供了相关证据，认为被告人陈某在参与普善片区拆迁的过程中，利用职务之便，收受贿赂；在协助人民政府经营普善工业园和转让国有土地使用权的过程中，利用职务之便，收受贿赂，均应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人陈某因受贿被审查期间，如实供述了司法机关尚未掌握的同种较重罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，应当从轻处罚。

2．被告辩称
被告人陈某辩称：其不是国家工作人员，不应认定为受贿罪；其工作有劳务性质，所接受的钱款有报酬性质；其与给钱人徐某还有人情往来价值5 000多元，有过退款3 000元，上交8 000元，所涉金额应予扣除。
其辩护人的辩护意见为：起诉书所涉均为被告人陈某在从事村务中的受贿，只能认定为非国家工作人员受贿。关于第一笔，其工作有劳务性质，所接受的钱款有报酬性质，其与给钱人徐某还有人情往来价值5 000多元，有过退款3 000元，上交8 000元，所涉金额应予扣除。吴某所送的10 000元属其儿子结婚时吴某送的礼金，将来应还的，属人情往来，应扣除。

（三）事实和证据
江苏省丹阳市人民法院经公开审理查明：
1．被告人陈某收受徐某所送钱款的情况
丹阳市城建交通投资公司是丹阳市人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。丹阳市云阳镇普善村片区的拆迁实施主体是丹阳市城建交通投资公司，拆迁模式是市场化运作。丹阳市城建交通投资公司委托丹阳市拆迁安置事务所（后更名为丹阳市房屋拆迁安置事务所有限公司）具体实施普善片区的拆迁工作。2006年8月11日，丹阳市人民政府常务副市长召集相关职能部门的负责人，在丹阳市城建交通投资公司就云阳镇普善片区宗地运作事宜进行了工作协商会议，并形成会议纪要，被告人陈某未参与。2007年8月1日，丹阳市人民政府常务副市长召集相关职能部门的负责人，在市政府会议室就东方路延伸段工程建设的相关问题召开了工作协商会议，并形成会议纪要，被告人陈某也未参加。
2006年下半年，被告人陈某作为丹阳市云阳镇普善村党支部书记、村委会主任，应丹阳市云阳镇人民政府的要求，参加了云阳镇人民政府召开的会议，会上成立了云阳镇普善片区拆迁协调工作组（未行文），被告人陈某是该工作组成员之一。事后，被告人陈某带领村委会工作人员，一道协助丹阳市拆迁安置事务所进行拆迁政策宣传、矛盾调解等工作，为丹阳市拆迁安置事务所的业务开展提供服务。2007年春节前至2009年1月，为感谢陈某的帮助，丹阳市拆迁安置事务所经理徐某以工作辛苦为由，先后七次送给陈某共计人民币28 000元，华地购物卡5 000元，陈某收下后占为己有。
2．被告人陈某收受邓某、王某、吴某所送钱款的情况
丹阳市云阳镇普善工业园于2006年9月6日获丹阳市发展改革与经济委员会备案，于2007年1月30日通过出让方式取得相关国有土地使用权，属村级工业园，由村委会管理建设。2007年至2009年，被告人陈某在担任丹阳云阳镇普善村党支部书记、村委会主任期间，在普善工业园区的经营管理和转让土地使用权过程中，利用职务之便，收受他人贿赂共计人民币70 000元。具体事实如下：
（1）2006年，丹阳市云阳镇普善村委会筹建普善工业园区。同年11月，江苏省国土资源厅批准普善村集体农用地转为建设用地，并征收为国有。2007年1月，丹阳市国土资源厅批复同意将普善村144亩国有土地使用权出让给普善村委会，土地用途为工业用地，建设项目为厂房。丹阳市公路水泥制品有限公司法定代表人邓某承建了工业园区的道路及下水管道工程。为感谢陈某的帮助，邓某自2007年春节前至2008年10月，先后三次送给陈某人民币40 000元。
（2）2007年春节前的一天，为承接普善工业园工程，王某到被告人陈某家中送给陈某人民币20 000元，陈某收下后占为己有。后王某承接普善工业园标准厂房等工程。
（3）2006年下半年，丹阳市金蓝印务有限公司负责人吴某向被告人陈某请托帮助其公司在丹阳市云阳镇普善村申请使用土地、建造厂房。2007年9月的一天，为感谢陈某帮助其公司厂房在普善工业园成功落成，金蓝公司负责人吴某到陈某家中送给陈某人民币10 000元，陈某收下后占为己有。
另查明，2009年2月，丹阳市人民检察院反贪污贿赂局在掌握了徐某向被告人陈某送钱款的事实后，对被告人陈某进行了调查，被告人陈某被审查期间，主动如实供述了未被掌握的收受邓某、王某、吴某所送钱款的事实。2009年3月5日，丹阳市人民检察院对被告人陈某立案侦查。案发后，被告人陈某主动退出全部非法所得。
上述事实有下列证据证明：
1．丹阳市人民检察院反贪污贿赂局的情况说明；
2．丹阳市人民检察院暂扣款收据等书证；
3．丹阳市云阳镇普善村村委会的证明、收款明细表；
4．证人徐某、邓某、王某、吴某的证言笔录；
5．被告人陈某的供述。

（四）判案理由
江苏省丹阳市人民法院经审理认为：
1．被告人陈某收受徐某所送钱款的行为不构成犯罪
普善片区的拆迁工作，从实质上说，是丹阳市城建交通投资公司的业务，不是村自治范围内的工作，不宜认定为村务，因此，被告人陈某参与普善片区的拆迁工作，接受拆迁一方的钱款，也不宜认定为非国家工作人员受贿罪。
当然，被告人陈某的行为不入罪，并不表示其有正当性，其违背了党员干部清正廉洁的要求，所得无合法根据，应予没收。
2．被告人陈某收受邓某、王某、吴某所送钱款的行为宜认定为非国家工作人员受贿罪
普善工业园区是普善村委会建设项目，由村委会管理建设，不是云阳镇人民政府的建设项目。被告人陈某收受邓某、王某、吴某所送钱款均为其在经营建设工业园区的过程中所为，理应认定为非国家工作人员受贿罪。
依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条第一款、《江苏省土地管理条例》第三十八条的规定，出让的土地依法改变土地使用权的，向原县级以上人民政府行政主管部门提出土地变更申请，由其审核同意，进行变更登记即可，划拨的土地改变土地用途的才应当报有批准权的部门批准。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条规定：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。合法权益受国家法律保护。”丹阳市普善村村委会通过出让方式取得土地使用权，即可从事经营活动，这时经营主体为普善村村委会。本案所涉土地属出让的土地，并未改变土地用途，不需再行报有关部门批准。
丹阳市云阳镇普善村村委会的证明、收款明细表等证据均证实了云阳镇普善工业园区的土地转让工作由村委会办理，普善村村委会在经营管理过程中的一些收益属于普善村村委会，不存在政府经营管理国有土地的前提，不存在国家利益的损失，即不能适用受人民政府委托从事公务的人员，应以国家工作人员论的规定，也不属《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（四）项“国有土地的经营和管理”的情形。综上，被告人陈某在转让国有土地使用权的过程中，接受邓某、王某、吴某所送钱款的行为，是在从事村务中的受贿，应认定为非国家工作人员受贿罪。
被告人陈某被审查期间，如实供述了司法机关尚未掌握的收受邓某、王某、吴某所送钱款的事实，应认定为自首情节，依法可以从轻处罚。
被告人陈某已退出全部非法所得，有一定的悔罪表现，酌情从轻处罚。
对被告人陈某及其辩护人提出的被告人陈某收受邓某、王某、吴某所送钱款的行为，应认定为非国家工作人员受贿罪的意见，本院予以采纳。
被告人陈某明知行贿人吴某给予其钱款的目的，而收受吴某的钱款，符合非国家工作人员受贿罪权钱交易的本质特征，应定性为非国家工作人员受贿，因此，对被告人陈某的辩护人提出的吴某所送的10 000元属正当的人情往来的观点，本院不予采纳。

（五）定案结论
江苏省丹阳市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条，作出如下判决：
1．陈某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
2．陈某的犯罪款项70 000元以及非法所得33 000元予以没收，上缴国库。

（六）解说
在《刑法》第九十三条规定的四种国家工作人员中，“其他依照法律从事公务的人员”是存在较多问题、具有较大争议的。2000年，全国人民代表大会常务委员会根据实务界和理论界中反映比较突出的、亟待解决的村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于“其他依照法律从事公务的人员”的问题作了第一个立法解释（即《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，下文简称《解释》）。《解释》并没有对《刑法》第九十三条第二款的全部内容进行解释，而是对争议较大的“其他依照法律从事公务的人员”作出解释，且仅先行就村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府履行特定行政管理职能时属于“其他依照法律从事公务的人员”，作出明确规定。
《解释》并不是将村民委员会等村基层组织人员作为国家工作人员，而是根据刑法，规定当其协助人民政府从事特定的行政管理工作，利用职务便利犯罪时，在对其处理时以国家工作人员论，适用刑法关于国家工作人员犯罪的处罚规定。《解释》就村民委员会等村基层组织人员在从事某些行政管理工作，如救灾抢险款物的管理、社会捐助公益事业款物的管理、国有土地的经营和管理等时，解释为《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。其立法精神是，村委会工作人员只有在协助人民政府从事行政管理工作，参与以政府名义实施的组织、领导、监督、管理与人民群众利益及社会发展相关的国家事务和政府事务的公务活动，其工作体现对社会的组织、管理职能的时候，才能将其归为“其他依照法律从事公务的人员”。
另一个对该问题作出规定的文件是，最高人民法院2002年6月在重庆召开的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会时作出的，对在审理贪污贿赂和渎职犯罪案件中的有关法律适用问题讨论时达成共识的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下文简称《纪要》）。其中主要精神是，《刑法》第九十三条第二款的“其他依照法律从事公务的人员”应当具备两个特征：一是在特定条件下行使管理职能，二是依照法律规定从事公务。这种表述简明地概括出了“其他依照法律从事公务的人员”的两个特征，便于司法实践操作。《纪要》又明确：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，一般不认定为公务。
“行政”一词作动词解，意为行使国家权力。其中，“国家权力”是其基本要素。我国目前尚没有相关法律、行政法规对农村地区的房屋拆迁行为进行规制，无从论及村基层工作人员参与拆迁工作行为的法律上的定性。这就必须从理论上结合实际案情予以考察。
“无公共利益则无征收”。以公共利益为目的的强制征收、拆迁须以人民政府名义进行，征收和补偿的主体应为县或者县级以上地方人民政府，征收补偿的法律关系应为行政法律关系。但本案所涉拆迁工作不是以人民政府名义进行，丹阳市人民政府不是征收拆迁主体，也不是拆迁补偿主体。丹阳市城建交通投资公司是普善片区拆迁的主体。丹阳市城建交通投资公司是丹阳市人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司，属企业法人。其所进行的普善片区拆迁工作有收储转让土地以营利、进行城市开发的目的。丹阳市城建交通投资公司所持的拆迁许可证与一般开发商所持的拆迁许可证在权限内容上并没有不同，其实际上的运行模式也是商业化运作。其与被拆迁人的关系是民事法律关系，不是行政法律关系，双方要在平等自愿的基础上，通过协商谈判的方式解决问题。
云阳镇人民政府没有运用国家权力实施拆迁，其组织人员进行的拆迁协调工作性质上不能归为行政管理工作。云阳镇人民政府成立的拆迁协调工作组在性质上可视为一个针对拆迁事项进行协调的临时中介组织，其功用也仅是为平等主体双方之间的事务性活动进行协调沟通，不属于以政府名义进行的行政协调。犯罪人陈某所从事的也主要是为拆迁安置事务所与村民顺利达成平等民事协议而做的政策宣传等说服工作，实质上属辅助性事务，其没有负责、决定权，动迁事务即使产生争议，其也无权作出裁定。因此，犯罪人陈某组织村委会人员进行的拆迁协调工作不能归为行政管理工作，不宜认定为我国刑法关于职务犯罪意义上的“从事公务”范围。犯罪人陈某参与东方路改造普善片区的拆迁工作，不属于《解释》第一款第（七）项“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的情形，因而不能适用《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的法律规定，不构成受贿罪的主体。
《解释》就村民委员会等村基层组织人员在从事某些行政管理工作时规定属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，对受贿罪主体作出了扩大适用的解释，具体列明了六项具体的行政管理工作。在司法实践中考虑适用《解释》第一款第（七）项“协助人民政府从事的其他行政管理工作”时，应持审慎态度，符合刑罚谦抑性要求。
综上，法院的判决是符合法理的，在今后司法实践中这种处理方式值得借鉴。
（江苏省丹阳市人民法院　钱东升）