（一）首部

1．判决书字号：江苏省滨海县人民法院（2011）滨刑二初字第28号。

2．案由：受贿、非国家工作人员受贿、滥用职权案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省滨海县人民检察院，检察员：彭广永。
被告人：李某，男，1961年4月3日出生于江苏省滨海县，汉族，中专文化，原任江苏省滨海县东坎镇友好社区党总支部书记兼主任。2010年9月28日因本案被逮捕。
辩护人：梁庆忠，江苏海悦律师事务所律师。
辩护人：刘玲，江苏瑞信律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省滨海县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张明广；审判员：周艳琴、孙昌成。

6．审结时间：2011年7月24日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人李某在任滨海县东坎镇友好社区党总支部书记期间，在协助东坎镇人民政府和受县有关部门委托，从事拆迁、安置、补偿等工作中，利用职务上的便利，先后收受成某、海某、德某、兆某等4人贿赂的人民币合计23 000元。
被告人李某在任滨海县东坎镇友好社区党总支部书记期间，于2004年至2008年期间，利用职务之便，收受村民安某、奎某、连某、乃某、凯某贿送的人民币合计91 947元。
被告人李某在任滨海县东坎镇友好社区党总支部书记期间，受县有关部门及东坎镇人民政府委托，负有对友好村违章建筑巡查、上报之职责，但明某知故犯、滥用职权，主动伙同村民军某于2009年11月开始建设违章建筑并利用职权对自建的违章建筑隐瞒不报，致使违章建筑基本建成后，于2010年7月和8月被拆除，造成直接经济损失668 129元。

2．被告辩称
被告人李某对公诉机关指控其犯罪的主要事实无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人李某不具有受贿罪的主体特征，起诉书指控受贿罪的第1节、第3节、第4节不应认定为受贿：起诉书指控非国家工作人员受贿罪的第1节、第2节、第4节不应认定为非国家工作人员受贿；被告人李某不符合滥用职权罪的主体特征，不构成滥用职权罪；被告人李某有自首情节。

（三）事实和证据
江苏省滨海县人民法院经公开审理查明：
1．受贿事实
被告人李某在任滨海县东坎镇友好社区党总支部书记期间，在协助东坎镇人民政府从事拆迁、安置、补偿等工作中，利用职务上的便利，先后收受成某、海某、兆某贿赂的人民币合计13 000元。
具体犯罪事实如下：
（1）被告人李某在为村民成某拆迁补助一事上的帮助，于2006年8月收受成某贿送的人民币5 000元。
（2）李某在为村民海某的子女列为土地补偿款的发放对象一事上的帮助，于2006年10月和2009年8月分别收受海某贿送的人民币1 000元和人民币2 000元，合计人民币3 000元。
（3）被告人李某在为村民兆某在拆迁补助方面的帮助，于2008年10月收受兆某贿送的人民币5 000元。
2．非国家工作人员受贿事实
被告人李某在任滨海县东坎镇友好社区党总支部书记期间，于2008年，利用职务之便，收受村民奎某、连某、乃某、德某贿送的人民币合计33 000元。
具体犯罪事实如下：
（1）被告人李某于2008年3月，收受村民奎某贿送的人民币3 000元，答应在安排宅基地时为奎某帮忙。
（2）被告人李某在为村民连某的大儿子红某安排回迁楼一事上的帮助，于2008年9月收受连某贿送的人民币10 000元。
（3）被告人李某在2008年9月，在村民乃某为请其安排宅基地送给其人民币10 000元后，为乃某安排了宅基地。
（4）被告人李某在将滨海县城管局下水道工程给德某做后，于2008年9月收受德某贿送的人民币10 000元。
3．滥用职权事实
被告人李某在任滨海县东坎镇友好社区党总支部书记期间，受县有关部门及东坎镇人民政府委托，负有对友好村违章建筑巡查、上报之职责，被告人明某知故犯、滥用职权，主动伙同村民军某于2009年11月开始建设违章建筑，并利用职权对自建的违章建筑隐瞒不报，违章建筑基本建成后于2010年7月和8月被拆除，造成军某经济损失346 437元。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人李某供述；
2．证人艳某证言；
3．证人军某证言；
4．证人风某证言；
5．证人华某证言；
6．证人锋某证言；
7．证人航某证言；
8．证人正某证言；
9．证人章某、海某 证言；
10．证人云某、荣某证言；
11．证人辛某证言；
12．记账凭证；
13．协议书；
14．欠条；
15．江苏省滨海县领导在县城区违章建设专项整治工作会议上的讲话、会议记录、实施方案等；
16．房屋拆迁补偿评估报告；
17．被告人李某的户籍证明；
18．被告人李某的任职通知和职务证明等。

（四）判案理由
江苏省滨海县人民法院经审理认为：关于指控被告人李某在将滨海县城管局下水道工程给德某做后，于2008年9月收受德某贿送的人民币10 000元构成受贿罪一节。经查，公诉机关提交的被告人李某供述、证人证言及相关书证，证实该工程是县城管局交给友好社区承建，被告人李某以友好社区领导的身份将该工程承包给德某、管某。李某为此工程收受德某贿送的人民币10 000元，符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关认定此节构成受贿罪，应当予以纠正。
关于指控被告人李某于2004年春节前一天向安某借款人民币58 947元用于周转。2004年4月，被告人李某将友好社区北段水泥路和西段下水道工程、友好小区一区门前东西主干道承包给安某等人负责承建。2006年9月，工程结束后，安某出于感谢，当面向李某表示将该58 947元借款作为辛苦费，不要被告人李某偿还，被告人李某至今未偿还构成非国家工作人员受贿一节。经查，公诉机关提交的被告人李某的供述、证人证言及相关书证，均证实被告人李某因资金周转困难，于2004年春节前向安某借款人民币58 947元用于周转，并出具了欠条。2004午4月，被告人李某将友好社区相关工程承包给安某等人负责承建。工程结束后，安某主动提出借款不要被告人李某偿还，李某未作表示，至今未偿还。安某也未将借条退还给李某或销毁，至今一直保存。庭审中，被告人李某表示是借款，日后仍要偿还。证人安某的证言反复，并当庭作证，认为该款是借款，有欠条为据。以现有证据认定该借款是贿赂款，证据不足，故公诉机关指控李某收受安某人民币58 947元构成非国家工作人员受贿罪，本院不予支持。
关于公诉机关指控2006年8月，江苏金纺公司将60亩征地项目围墙工程的一部分承包给被告人李某所在的友好社区建设，后被告人李某将该工程承包给凯某承建。2006年9月，凯某送给被告人李某人民币10 000元一节。经查，被告人李某在侦查期间的供述和证人凯某的证言，均证实该工程凯某于2006年8月份开始承建，9月份工程结束。工程款及时结清后，凯某于2006年9月，送给被告人李某人民币10 000元。而书证金纺公司60亩征地项目围墙工程记账凭证、领条等，均证实金纺公司于2006年11月7日将60亩征地项目的围墙工程款打到友好社区的账户上，凯某于11月9日将工程款领取。在庭审中，李某供述凯某送的人民币10 000元，不是为60亩征地项目围墙工程，而是为了其他工程。证人凯某的证言反复不一致。故公诉机关以现有证据指控被告人李某为60亩征地项目围墙工程收受凯某人民币10 000元，构成非国家工作人员受贿罪，证据不充分，本院不予支持。
关于被告人李某的辩护人提出收受成某、兆某人民币各5 000元，李某不具有受贿罪的主体身份，也不属于协助人民政府从事的行政管理工作，不构成受贿罪。经查，被告人李某所在的友好村征地拆迁工作是由政府组织实施，县政府有关部门和被征地所在的东坎镇人民政府、街道、村委会互相配合，共同完成征地拆迁相关工作。被告人李某是村级拆迁工作的第一责任人，从事了相应的拆迁工作，因此是协助政府从事相应的行政管理工作，其利用职务之便收受的贿赂，应按照受贿罪论处。故其辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于被告人李某的辩护人提出被告人李某收受的连某人民币10 000元，不应认定为非国家工作人员受贿的辩护意见。经查，被告人李某供述及证人连某的证言，证实连某基于李某的身份，请李某在安排回迁楼套间上给予帮忙，后送给李某人民币10 000元钱。李某的行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，应当认定为非国家工作人员受贿罪。被告人李某辩护人的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于被告人李某的辩护人提出李某不符合滥用职权罪的主体特征，不构成滥用职权罪的辩护意见。经查，违章建筑整治活动是由政府组织实施，县政府有关部门和东坎镇人民政府、街道、村委会互相配合，共同完成。被告人李某是所在社区违章建筑巡查工作的第一责任人，受政府委托代表政府行使管理、监督职权，其滥用职权，造成重大损失，应按照渎职犯罪论处。故其辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于被告人李某的辩护人提出被告人李某有自首情节的辩护意见。经查，滨海县纪律检查委员会出具的关于李某案件的情况说明，及公诉机关提交的发破案经过，证实被告人李某是因滥用职权被调查，在调查期间，其主动交代了受贿、非国家工作人员受贿的事实。故其辩护人的辩护意见正确，本院予以采纳。
滨海县人民法院经审理查明认为，被告人李某在协助人民政府从事征地拆迁工作时，利用职务之便，非法收受他人财物计人民币13 000元，为他人谋取利益；被告人李某利用担任村党支部书记的职务之便，非法收受他人财物计人民币33 000元，为他人谋取利益；被告人李某受国家机关委托从事公务，滥用职权，造成重大损失，其行为均已触犯刑律，分别构成受贿罪、非国家工作人员受贿罪、滥用职权罪。被告人李某一人犯数罪，应当予以数罪并罚。被告人李某主动交代了受贿、非国家工作人员受贿的事实，系自首，可以从轻处罚。被告人李某在案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关指控的部分事实清楚，证据确实，罪名成立。

（五）定案结论
江苏省滨海县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第一百六十三条第一款、第三百九十七条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，作出如下判决：
1．李某犯受贿罪，判处有期徒刑八个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年六个月。
2．李某受贿罪、非国家工作人员受贿罪所得赃款、赃物计人民币46 000，以及非法所得10 000万元均予以没收，上缴国库。

（六）解说
本案在审理过程中，对于行为人李某伙同村民军某建设违章建筑，并利用职权对自建的违章建筑隐瞒不报，造成重大损失的基本事实没有异议。但是对行为人的行为是否构成滥用职权罪，合议庭形成了两种意见。
第一种意见认为，行为人李某的行为不构成滥用职权罪。
理由是：（1）公诉机关未能提供县有关部门及东坎镇人民政府委托行为人李某行使对友好村违章建筑巡查、上报之职的书证。村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理时，其活动不是独立进行，而是协助政府进行，这种协助行为不能认定为受委托从事公务。因此李某的行为不符合滥用职权罪的主体资格，不构成滥用职权罪。（2）违章建筑被拆除，经评估造成直接经济损失6 681 129元，李某个人损失321 692元，军某损失346 437元。军某是具有完全民事行为能力的人，明知无合法手续不能建房，而其仍违章建筑，其造成的损失应由其自己承担，且军某的损失在案发前，已由李某与军某妻子艳某达成协议，由李某个人补偿，因此李某的行为没有造成公共财产、国家和人民利益的损失，也不符合滥用职权罪的客观要件。
第二种意见认为，行为人李某的行为构成滥用职权罪。
理由是：（1）被告人供述及相关证人证言、书证，证实行为人李某对本社区内的违章建设有巡查、上报的职责，其在协助有关部门及东坎镇人民政府对友好村范围内的违章建筑整治活动中，应视为受国家机关委托从事公务。（2）李某伙同村民军某进行违章建筑，且造成军某346 437元损失。
笔者同意第二种意见。
1．本案中行为人李某的主体身份属于受国家机关委托从事公务的人员。
滥用职权罪的主体为特殊主体，即国家机关工作人员。根据宪法的规定，国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。那么国家机关工作人员应是在上述机关中从事公务的人员。也正是基于这样的认识，本案的辩护人提出李某不符合滥用职权罪的主体特征，不构成滥用职权罪。
近年来，在实际工作中出现一些新情况，有些国家机关根据工作需要，将自己行使的职权依法委托给一些组织行使，在这样的情况下，受委托行使国家行政管理职能的组织中从事公务的人员，虽然在形式上没有列入国家机关编制，但是实际行使了国家机关工作人员的权力。全国人大常委会认为，这些人员在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权构成犯罪的，也应该按照国家机关工作人员渎职罪的规定处罚。2002年12月28日，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”本案中，违章建筑整治活动是由政府组织实施，县政府有关部门和东坎镇人民政府、街道、村委会互相配合，共同完成的。行为人李某是所在社区违章建筑巡查工作的第一责任人，受政府委托代表政府行使管理、监督职权，其滥用职权，造成重大损失，应按照渎职犯罪论处。
2．行为人李某伙同村民军某进行违章建筑，且造成军某346 437元损失，属于刑法规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果要件。
滥用职权罪的罪与非罪的重要界限还体现在结果上，如果行为人虽然滥用职权，但是没有引起危害后果，或者虽然致使公共财产、国家和人民利益遭受了损失，但损失没有达到“重大”的程度，均不构成犯罪。2006年7月26日，最高人民检察院公布施行的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，对“滥用职权案”中造成个人财产直接损失1 0万元以上，或者直接经济损失不满1 0万元，但间接经济损失50万元以上的，规定应予以立案，本案中因行为人李某滥用职权的行为造成他人直接经济损失达346 437元，符合滥用职权罪的结果要件。
3．案发前补偿经济损失，不影响犯罪的构成。
有一种意见认为，本案中被害人军某的损失在案发前，已由李某与军某的妻子艳某达成协议，由李某个人补偿，因此李某的行为没有造成公共财产、国家和人民利益的损失，不构成滥用职权罪。
笔者认为，本案因行为人李某滥用职权行为，造成其和被害人军某共同建筑的违章建筑被拆除的经济损失，即已经构成滥用职权罪的犯罪既遂。犯罪既遂是犯罪的一种基本形态，虽然目前在刑法理论界对犯罪既遂标准存在争论，但是司法上有一个基本原则，那就是罪刑法定原则，只要行为具备了犯罪构成的基本要件要素，即可以认定犯罪已经为既遂状态。犯罪既遂的形式分为行为犯、危险犯、结果犯、结果加重犯等几种，根据刑法分则中各种犯罪构成的具体规定和刑法的基本理论，滥用职权罪属于结果犯，只要犯罪人实施的犯罪行为，发生了法定的结果，就构成犯罪既遂，事后的减轻或补偿损失的行为不影响罪名的成立。
本案中行为人李某事发后积极补偿被害人经济损失的行为，属于犯罪既遂后，积极减轻犯罪损失的行为，正如普通盗窃案件中，在盗窃行为实施结束后，因盗窃犯良心发现，又悄悄将所盗窃的赃物放回原处，或采用其他方式弥补被害人损失一样，只是在后期量刑上可以从轻或减轻处罚，而对犯罪的定性方面不会产生影响。
（江苏省滨海县人民法院　张明广　肖海霞）