（一）首部

1、判决书字号：
一审判决书：江苏省滨海县人民法院（2012）滨商初字第0557号判决书。
二审判决书：江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐商终字第0270号判决书。

2、案由：金融债权转让合同纠纷。

3、诉讼双方：
上诉人（原审被告）滨海保盛阀门制造有限公司，住所地在江苏省滨海经济开发区工业园瓯北泵阀工业园12号。
法定代表人谷德胜，该公司总经理。
上诉人（原审被告）葛文标，男，汉族。
两上诉人的共同委托代理人刘春亮，江苏民和众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）滨海县金汇农村小额贷款有限公司，住所地在江苏省滨海县大套乡育才村小街。
法定代表人吴洪生，该公司董事长。
委托代理人杨玉春，中国农业银行股份有限公司滨海县支行职工。
委托代理人杨建，滨海县城中法律服务所法律工作者。
原审被告江苏奇尔乐阀门有限公司，住所地在江苏省滨海经济开发区工业园瓯北泵阀工业园12号。
法定代表人阮琦，该公司董事长。
原审被告阮琦，男，汉族。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织：
一审法院：江苏省滨海县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱文峰；代理审判员：王爱东、梁  娟。
二审法院：江苏省盐城市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐宁；代理审判员：张晨阳、陈娴。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年11月2日。
二审审结时间：2013年9月4日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张：
（1）原告诉称：2010年12月27日，被告奇尔乐公司向中国农业银行股份有限公司滨海县支行（以下简称滨海农行）借款150万元，签订《借款合同》1份，并以奇尔乐公司的房地产提供抵押担保。被告保盛公司、阮琦、葛文标自愿为该借款作了连带责任保证。现要求被告奇尔乐公司偿还贷款本金150万元及从借款之日起至履行完毕之日止按合同约定的利息；原告对抵押物拍卖、变卖的价款有优先受偿权；被告保盛公司、阮琦、葛文标承担连带偿还责任；诉讼费用由四被告承担。
（2）被告未答辩。

2、一审事实和证据：
江苏省滨海县人民法院经公开审理查明：2010年12月27日，奇尔乐公司与农行滨海支行签订编号为3XXXXXXXXXXXXXXXX0《流动资金借款合同》1份，约定奇尔乐公司向农行滨海支行借款150万元，借款期限12个月。该合同具体条款的内容如下,3.3.1.1浮动利率按照合同签订日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮25%，浮动利率调整以一个月为一个周期，自人民银行人民币贷款基准利率调整的下一个周期首月的借款对应日起，按调整后相应期限档次的基准利率确定新的借款利率，贷款人可不再另行告知借款人。无借款对应日，该月最后一日视为借款对应日。3.3.2.1借款按月结息，结息日为每月的20日。借款人须于每一结息日当日付息。如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清。3.3.3.1借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在约定的借款利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。3.9.1本合同项下的借款担保方式为：抵押加保证，对应的《最高额抵押合同》编号为3XXXXXXXXXXXXXXXX6、《最高额保证合同》编号为3XXXXXXXXXXXXXXXX7。
2010年1月8日，奇尔乐公司作为抵押人与农行滨海支行签订《最高额抵押合同》，主要约定：三、抵押人同意以房地产设定抵押，房产证编号为滨房权证滨海字第GXXXXXXX1号；土地使用权证书编号为滨国用（籍2009）第4526号。2010年1月12日，葛文标、阮琦作为保证人与农行滨海支行分别签订《最高额保证合同》，约定保证人自愿为债权人与债务人形成的下列债权提供担保，担保的债权最高余额折合人民币150万元，担保期间自2010年1月12日起至2013年1月7日止；2010年12月27日，保盛公司作为保证人与农行滨海支行签订《最高额保证合同》，约定保证人自愿为债权人与债务人形成的下列债权提供担保，担保的债权最高余额折合人民币150万元，担保期限自2010年10月27日起至2013年12月26日。
另查明：奇尔乐公司将利息归还至2011年11月20日，之后，奇尔乐公司和担保人均未履行归还本金及利息的义务。2011年12月22日，农行滨海支行与金汇公司签订《债权转让协议书》，将奇尔乐公司的上述债权转让给金汇公司。农行滨海支行通过邮政特快专递的方式向葛文标和保盛公司送达了《债权转让协议书》。同时，通过报纸公告的方式通知了奇尔乐公司。金汇公司受让债权后，遂诉至法院。
上述事实有下列证据证明：
证据1：流动资金借款合同，证明借款事实。
证据2：最高额抵押合同，证明奇尔乐公司以自有房产土地为债务提供抵押担保。
证据3、最高额保证合同三份，证明葛文标、阮琦、保盛公司为上述债务提供最高额保证担保。
证据4：债权转让协议书，证明农行滨海支行将奇尔乐公司的上述债权转让给金汇公司。
证据5：邮政快递详单，证明农行滨海支行通过邮政特快专递的方式向葛文标和保盛公司送达了《债权转让协议书》。
证据6：滨海报一份，农行滨海支行通过报纸公告的方式将债权转让协议书通知了奇尔乐公司。

3、一审判案理由：
江苏省滨海县人民法院经审理认为：民事活动应当遵循诚实信用原则。本案中，奇尔乐公司与农行滨海支行签订的《流动资金借款合同》合法有效，奇尔乐公司应按合同约定履行归还本金及利息的义务。其归还利息至2011年11月20日，后不再归还本金及利息，违反了诚实信用原则。对本案争议问题分析如下：一、本案债权转让的效力问题。《担保法》规定，最高额抵押的主合同债权不得转让，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释规定》，最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。本案的债权特定并已届清偿期，故本案债权在转让后，债权人可以按普通抵押权行使，而普通抵押权的债权可以转让。另外，最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律的若干问题的规定》明确，对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让债权的行为有效。我国《担保法》规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担担保责任。故本案金汇公司在受让债权后，可以向债务人、担保人主张权利。对金汇公司要求奇尔乐公司归还本金及利息，保盛公司、阮琦、葛文标作为担保人承担担保责任的诉讼请求，法院予以支持。二、对本案债权本金及利息的数额确定。奇尔乐公司未归还借款本金；金汇公司主张的利息起算点为借款之日，但奇尔乐公司已经归还利息至2011年11月20日，故利息的起算点应从2011年11月21日起算，按奇尔乐公司与农行滨海支行签订《流动资金借款合同》的约定，对利率应在中国人民银行同期同档次利率基础上上浮25%,对逾期的借款，还应在约定的借款利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。三、对金汇公司主张的优先受偿权问题。金汇公司主张对抵押物拍卖、变卖的价款有优先受偿权，根据我国《担保法》的规定，债务履行届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。故金汇公司主张抵押物优先受偿权应予支持。

4、一审定案结论：
江苏省滨海县人民法院依照根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条、第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条、《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律的若干问题的规定》及有关法律、法规之规定，原审法院判决：
一、奇尔乐公司归还金汇公司借款150万元并承担以此款为本金的利息（从2011年11月21日起至2012年10月20日止为158835.16元；从2012年10月21日起至履行完毕之日止按中国人民银行公布的同期同档次基准利率基础上上浮25%计算的利息，并在此基础上上浮50%计收罚息。限在本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；
二、保盛公司、阮琦、葛文标对奇尔乐公司的上述第一项债务负连带清偿责任；
三、金汇公司对奇尔乐公司的抵押物（房产证编号为滨房权证滨海字第GXXXXXXX1号；土地使用权证书编号为滨国用（籍2009）第4526号）享有优先受偿权。
案件受理费19380元，由奇尔乐公司、保盛公司、阮琦、葛文标负担。

（三）二审诉辩主张

上诉人保盛公司、葛文标不服一审判决，向本院上诉称：一、一审法院审理程序违法。一审法院未向保盛公司和葛文标送达开庭传票，导致保盛公司、葛文标不知道开庭时间，没有按时参加庭审并行使诉讼权利。二、本案所涉债权转让无效。《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。金汇公司在没有征得债务人及担保人同意的情况下接收农行滨海支行的债权转让，也没有履行相关手续，农行滨海支行也未告知保盛公司及葛文标债权转让的事实，故该债权转让不符合法律规定。三、保盛公司、葛文标是保证人，债务人在借款时已提供财产抵押担保。根据《担保法》第28条规定，在两种担保并存的情况下，一审法院判决保证人对债务人所欠借款本金150万元及利息、罚息承担连带责任没有法律依据。而且最高额保证合同已经明确限额是150万元，一审法院判决要求保证人承担的保证责任超过该限额是错误的。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，程序违法，应当发回重审或依法改判。

被上诉人金汇公司答辩称：一、保盛公司、葛文标认为未收到原审法院的开庭通知不符合实际情况，请二审法院查明原审卷宗中开庭传票送达情况。二、原审判决对债权转让事实及适用法律进行了详细阐述，《物权法》也明确规定，《担保法》与本法规定不一致，适用《物权法》，故本案的债权转让符合法律规定。三、保盛公司、葛文标认为其不应承担连带责任的理由不能成立。最高额保证合同保证人明确约定担保的最高额为160万元，保证方式为连带责任保证。根据《物权法》176条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行债务，或发生当事人约定实现担保物权的情形，债权人应当按照约定方式实现债权。四、农行滨海支行先派人将债权转让通知当面送达并告知保盛公司和葛文标，遭到拒绝后，农行滨海支行以特快专递的形式将债权转让通知邮寄给保盛公司和葛文标。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告奇尔乐公司、阮琦未答辩。

（四）二审事实和证据
原审法院认定事实除"葛文标、阮琦与农行滨海支行签订的《最高额保证合同》中约定保证人担保的债权最高余额折合人民币150万元，担保期间自2010年1月12日起至2013年1月7日止；"及"保盛公司与农行滨海支行签订《最高额保证合同》中约定保证人担保的债权最高余额折合人民币150万元，担保期限自2010年10月27日起至2013年12月26日。"有误外，其余事实属实。
二审法院另查明，奇尔乐公司与农行滨海支行签订的《最高额抵押合同》中第一条被担保的主债权及最高额约定，抵押人自愿为抵押权人与债务人形成的下列债权提供担保，担保的债权最高余额折合人民币壹佰陆拾万元整。抵押权人自2010年1月8日起至2013年1月7日止，与债务人办理约定的各类业务所形成的债权。该期间为最高额担保债权的确定期间。第二条抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费，处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用。第九条抵押权的转让：本合同项下最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人转让部分债权的，有权转让相应的抵押权。第十条被担保债权的确定：发生下列情形之一的，本合同项下最高额抵押担保的债权确定：债权确定期限届满。"期限届满"包括本合同第一条约定的债权确定期间届满，以及抵押权人依国家法律法规规定或者本合同约定宣布债权确定期间提前届满的情形。债务人违反主合同约定义务或者抵押人违反本合同约定义务的，抵押权人有权宣布债权确定期间提前届满；新的债权不可能发生；抵押物被查封、扣押；债务人、抵押人宣告破产或者被撤销；法律规定债权确定的其他情形。该合同签订后，农行滨海支行依法办理了房屋、土地他项权证书，取得相应的抵押权。
2010年1月8日，葛文标、阮琦与农行滨海支行分别签订的《最高额保证合同》中均约定保证人自愿为债权人与债务人自2010年1月12日起至2013年1月7日形成的债权最高余额折合人民币160万元提供连带责任保证。保证期间为主合同约定的债务履行期届满之日起两年。保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。保证责任承担方式特别约定，本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。2010年12月27日，保盛公司与农行滨海支行签订的《最高额保证合同》约定保证人自愿为债权人自2010年12月27日起至2013年12月26日止与债务人办理约定的各类业务所形成的债权最高余额160万元提供连带责任保证。保证期间为主合同约定的债务履行期届满之日起两年。保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。保证责任承担方式特别约定，本合同所担保的债权同时存在物的担保和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。
2010年12月27日，农行滨海支行依约向奇尔乐公司发放了150万元贷款。2011年12月22日，农行滨海支行与金汇公司签订的《债权转让协议书》约定，金汇公司代奇尔乐公司归还农行滨海支行贷款150万元，农行滨海支行将贷款人民币150万元及利息的债权和相应的抵押权、保证权利同时让渡给金汇公司。金汇公司依约向农行滨海支行转账支付150万元及利息9812.6元。2011年12月22日，农行滨海支行书面通知奇尔乐公司，该通知书载明，就贵公司结欠我行贷款本金及利息事宜，我行于2011年12月22日与金汇公司签订债权转让协议书，双方约定，奇尔乐公司结欠农行滨海支行人民币贷款本金150万元及利息9812.6元全部转让给金汇公司，原提供农行滨海支行的房地产抵押权和保盛公司、阮琦、葛文标负有连带保证的权利同时转让给金汇公司。因此，从即日起，贵公司请将结欠我行贷款本金150万元及利息直接归还金汇公司。农行滨海支行通过邮政特快专递的方式向葛文标和保盛公司送达了《债权转让协议书》。2012年7月16日，农行滨海支行通过报纸公告的方式将债权转让通知书告知奇尔乐公司。
二审未提供新证据。

（五）二审判案理由
江苏省盐城市中级人民法院经审理认为：农行滨海支行与奇尔乐公司、阮琦、保盛公司、葛文标签订的借款合同、最高额抵押合同、最高额保证合同系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。因奇尔乐公司未按约给付利息，农行滨海支行将该笔债权及相应的抵押权、保证权利一并转让给金汇公司。根据《中华人民共和国合同法》第79条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但依照法律规定不得转让的除外。目前对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，且本案所涉债权转让中金汇公司按保本保息的价格向农行滨海支行支付了对价，并未损害国家金融资产安全，故本案农行滨海支行将金融债权转让给金汇公司系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，应为有效。
关于争议焦点一，最高额抵押担保的主合同债权能否转让的问题。上诉人保盛公司、葛文标上诉认为本案所涉债权转让无效的理由主要为：本案所涉债权转让违反了《中华人民共和国担保法》第61条有关最高额抵押的主合同债权不得转让的禁止性规定，且债权转让未经债务人和担保人同意，未履行告知义务。对此，第一，《中华人民共和国物权法》第204条规定最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定除外。根据该条规定，最高额抵押的债权确定前，主债权可以转让，除当事人另有约定外，最高额抵押权不随之转让。同时，根据《中华人民共和国物权法》第178条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。故本案所涉债权转让的效力应当适用《中华人民共和国物权法》，《中华人民共和国担保法》第61条所规定的最高额抵押担保的债权不得转让已不再适用。第二，《中华人民共和国物权法》第204条已经明确债权人可以将最高额抵押担保的部分债权转让，但因最高额抵押权所担保的债权是连续发生的债权，在主合同债权没有确定时，基于最高额抵押权的不可分性，部分债权的转让一般不发生最高额抵押权转让的效果。亦即，只有当债权确定时，最高额抵押权从担保不特定债权转变为一般抵押权担保特定债权，债权人转让该特定债权，作为从权利的抵押权才能随特定债权一并转让。本案中，农行滨海支行与奇尔乐公司签订的最高额抵押合同约定，主债权的确定期间自2010年1月12日起至2013年1月7日止。同时还约定了被担保债权确定的事由，即债权确定期间届满，包括约定期间届满以及债务人或抵押人违反合同义务，抵押权人宣布确定期间提前届满；新的债权不可能发生等。在上述确定期间内，目前未清结的债务仅本案所涉150万元借款本息，该笔债务的到期日为2011年12月27日。奇尔乐公司从2011年11月20日起未按约支付利息，农行滨海支行遂于2011年12月22日将该150万元债权及相应利息转让给金汇公司并要求奇尔乐公司将结欠的贷款本息归还给金汇公司，该债权转让的行为已经表示农行滨海支行与奇尔乐公司不可能再发生新的债权，故农行滨海支行债权转让的行为已经发生债权确定的效果。债权确定后，被担保的债权从不特定债权转为特定债权，最高额抵押权转让为一般抵押权，主债权转让的，最高额抵押权随之转让。因此，金汇公司依法受让取得相应债权和担保物权。第三，《中华人民共和国合同法》第80条规定债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。农行滨海支行在诉讼中提供了书面情况说明，在2011年12月22日其依法向奇尔乐公司送达了债权转让通知，但因奇尔乐公司已停产歇业，无人管理，无人签收该通知，后于2012年7月17日在滨海报上刊登了债权转让通知，明确告知债务人债权转让的事实，履行了通知义务。故该债权转让对债务人奇尔乐公司发生效力。第四，《中华人民共和国担保法》第22条规定保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。可见，保证权利作为一项从权利将随主债权的移转而发生移转，无须征得保证人的同意。故上诉人保盛公司、葛文标认为债权转让须得到保证人的同意没有法律依据，本院不予采信。综上，保盛公司、葛文标上诉认为本案所涉债权转让合同无效的理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二，根据最高额保证合同的约定，本案所涉保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第23条规定最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。据此，最高额保证的责任范围应当是最高债权额限度内的债权余额。故本案中，农行滨海支行在债权转让时已经确定的债权本金150万元及相应利息，保证人对该部分确定的债权承担保证责任。至于债权确定后产生的债权利息、违约金、损害赔偿金等虽然在债权确定时尚未发生，但该利息作为附随债权如未超过160万元最高限额，也属于担保范围。因此，上诉人保盛公司、葛文标上诉认为保证人应当在最高限额范围内承担保证责任的上诉理由成立，本院应予支持。另根据《中华人民共和国物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。本案中，保盛公司、葛文标签订的最高额保证合同第七条保证责任的承担约定，本合同所担保的债权同时存在物的担保和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。故金汇公司有权按照合同约定要求保证人承担保证责任。上诉人保盛公司、葛文标认为保证人应当就抵押权不能受偿的部分承担保证责任缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于争议焦点三，葛文标在二审中认可一审卷宗中应诉通知书、开庭传票等诉讼材料的送达回证上受送达人栏内葛文标系其本人所签，但是其忘记了开庭时间。保盛公司的送达回证上代收人栏内有周伟为签字，送达人在送达时明确注明周伟为系该公司办公室工作人员。保盛公司在二审时否认周伟为的身份，认为保盛公司未收到开庭传票。本院认为，一审法院根据法律规定向保盛公司直接送达诉讼材料，交由负责收件的办公室工作人员签收，应当视为送达。故一审法院审理程序合法。
综上，农行滨海支行与奇尔乐公司、保盛公司、葛文标、阮琦分别签订的借款合同、最高额抵押合同、最高额保证合同均系有效协议。农行滨海支行将最高额抵押担保的债权转让给金汇公司，该债权转让的行为亦发生债权确定的效果。最高额抵押权因担保的债权确定后变更为担保特定债权的普通抵押权，该抵押权可以随特定债权转让。金汇公司受让特定债权及相应的担保权利后，因该债权已届清偿期，其有权行使抵押权在约定的最高债权余额内优先受偿，同时要求保证人在约定的最高债权余额内承担保证责任。

（六）二审定案结论
江苏省盐城市中级人民法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零六条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，于2013年9月4日作出终审判决：
一、撤销江苏省滨海县人民法院（2012）滨商初字第0557号民事判决；
二、江苏奇尔乐阀门有限公司于本判决生效后十日内偿还滨海县金汇农村小额贷款有限公司人民币150万元并承担以此款为本金的利息（从2011年11月21日起至2012年10月20日止为158835.16元；从2012年10月21日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同档次基准利率基础上上浮25%计算的利息，并在此基础上上浮50%计收罚息）；
三、滨海县金汇农村小额贷款有限公司对江苏奇尔乐阀门有限公司的抵押物（房产证编号为滨房权证滨海字第GXXXXXXX1号；土地使用权证书编号为滨国用（籍2009）第4526号）折价、拍卖或变卖的价款在最高债权余额160万元内享有优先受偿权；
四、滨海保盛阀门制造有限公司、阮琦、葛文标对江苏奇尔乐阀门有限公司的上述债务在最高债权余额160万元内承担连带偿还责任；
五、驳回滨海县金汇农村小额贷款有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费19380元，由江苏奇尔乐阀门有限公司负担19200元，滨海县金汇农村小额贷款有限公司负担180元。二审案件受理费19380元，由上诉人滨海保盛阀门制造有限公司、葛文标负担19200元，被上诉人滨海县金汇农村小额贷款有限公司负担180元。

（七）解说
一、金融债权转让法律效力的认定
关于金融债权能否对外转让，中国人民银行和中国银监会存在截然相反的两种观点。《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复（2001年）》规定，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让，未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融机构。而《中国银监会办公厅关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复（2011年）》中规定，对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或其他社会组织。有学者认为，放贷收息是经营贷款业务的金融机构的特许权利，一般的社会主体不具备该项经营权利，故而将贷款合同的权利转让给非金融机构应当认定是无效的。而且允许金融债权对外转让使得贷款合同主体变为两个非金融机构，亦违反了企业间不得资金拆借的规定。
目前，法律对金融债权能否对外转让没有禁止性规定。笔者认为，金融债权转让属于债权人将合同的权利转让给第三人，受让人无论是金融机构还是非金融机构均是在实现债权，并非从事发放贷款的经营性活动，故不需要受让人具备从事贷款业务的资格。同理，金融债权转让也不属于企业借贷的范畴，企业间禁止资金拆借的规定不应适用。综上所述，金融债权转让只要不违反《合同法》第七十九条规定的情形，即应当认定债权转让的效力。本案中，滨海农行将债权转让给金汇公司后，金汇公司等额支付了债权对价，该债权转让符合合同法的相关规定，应为有效。同时，从金融债权转让的社会效果来看，此种通过债权转让的方式处置不良金融资产并未损害国家金融资产安全。与传统的贷款核销、借新还旧、展期等处置方式相比反而更有助于提高商业银行不良资产处置效率，优化金融资产结构，促进我国金融市场的良性发展。
二、主债权和最高额抵押权转让的法律规则
最高额抵押权是指抵押权人与抵押人约定，在最高债权额范围内，以抵押财产对一定期间内连续发生的、不特定债权设定的抵押。可以看出，最高额抵押权与普通抵押权的区别在于最高额抵押权担保债权的不特定性。正因如此，最高额抵押权取得对债权的独立性，这种独立性主要表现在最高额抵押权不像普通抵押权从属于某一特定债权。那么，最高额抵押担保的债权及最高额抵押权该如何转让。
《担保法》第61条对最高额抵押担保的主合同债权转让作出了禁止性规定，而《物权法》第204条规定最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定除外。可见，《物权法》为最高额抵押担保的主债权转让提供了明确的法律依据，该条规定应理解为最高额抵押决算后债权可以转让，决算前债权的转让仅发生债权转让的效果，最高额抵押不随之转让，但允许当事人意思自治。换句话说，无论主合同债权是否确定，债权转让并不受法律限制，但因最高额抵押在决算前的独立性，主合同债权确定前的债权转让一般不发生最高额抵押转让。确定后，抵押权可随同其所担保的债权一并转让。结合《担保法司法解释》第83条规定来理解，即当债权确定时，最高额抵押权从担保不特定债权转变为普通抵押权担保特定债权，债权人转让该特定债权，根据普通抵押权的从属性，作为从权利的抵押权应随特定债权一并转让。
本案中，无论滨海农行转让的债权是否已进入决算期，其债权转让的行为均为有效。法律并不禁止最高额抵押担保的主债权转让，主债权是否已经决算并不影响债权转让的效力。但是，最高额抵押权应当随特定债权转让。《物权法》第206条列举了最高额抵押债权确定的几种情形，即约定的债权确定期间届满，新的债权不可能发生，抵押财产被查封、扣押等。本案所涉最高额抵押债权确定期限内，仅有一笔未结清的借款150万元，在借款到期日前，因债务人齐尔乐公司未按约支付利息，滨海农行即将该债权本息转让给金汇公司，该债权转让的行为已经明确表明滨海农行与奇尔乐公司不可能再发生新的债权，该债权转让亦发生债权确定的效果。最高额抵押权转变为普通抵押权，适用普通抵押权转让规则。
需要注意的是，本案所涉最高额抵押合同中明确约定最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人转让部分债权的，有权转让相应的抵押权。笔者认为，该约定是《物权法》第204条但书的应有之意，也不违反上述最高额抵押权转让规则，即最高额抵押权须债权确定后方能转让。此时，因最高额抵押权不再是担保"一定期间内将要发生的债权"，而是担保被转让部分的债权，意味着新的债权不可能发生，符合《物权法》206条规定的债权确定情形。转让的部分债权实为确定债权，最高额抵押权可以随之转让。故滨海农行将最高额抵押权随150万元的债权同时转让亦符合双方的约定。
三、最高额抵押担保债权的范围
最高额抵押权所担保的债权是否仅以确定时的定额为限，我国担保法未明确规定，理论上有两种观点。有观点认为，债权特定时已经存在的被担保主债权的利息、违约金、损害赔偿金只有在特定时已经发生而且与主债权合计数额没有超过最高债权额限度时，才可以列入最高额抵押权担保的债权范围。另一种观点认为，债权确定后，原债权所生之利息、违约金等仍为抵押权所担保，但以与原债权合计不逾最高额为限。从各国立法实践来看，《德国民法典》第1190条第1款规定："债权附有利息者，利息应计入最高额"。《日本民法典》第398条之3第1款规定，"最高额抵押权人可就已确定的原本、利息计其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部，以最高额为限度，行使最高额抵押权"。笔者倾向认为，因利息、违约金等均为确定债权之附随债权，应在抵押担保范围之内。即最高额抵押权所担保的债权确定后，被担保债权确定后产生的债权利息、违约金、损害赔偿金，属于抵押担保的范围。但是，被担保债权确定后所发生的其他债权，不属于抵押担保的债权范围。
最高额抵押权确定后，其性质与普通抵押权相同。但最高限额继续存在，关于最高额的理解，目前有两种学说，即债权最高限额说和本金最高限额说。债权最高限额说认为债权原本、利息、迟延利息、违约金等均属于最高额范围。上述最高额担保债权范围的两种观点均支持此说。而本金最高额说则认为只有债权本金才属于最高限额范围。依此标准计算，本金附随之利息、违约金可以在最高债权额限度之外再加入担保的债权范围，所以最高额担保范围有可能超出最高债权限额。银行界支持此种观点，招商银行行长马蔚华《关于明确最高额抵/质押担保的最高债权额认定标准的提案》中建议最高人民法院在《物权法司法解释》明确以"本金（主债权）最高限额说"作为最高债权额认定标准。目前银行的普遍做法是在最高额抵押/保证的格式合同中明确为本金最高限额。笔者认为，应当尊重当事人的意思自治，若合同中明确是本金最高额，只要债权本金不超过最高限额，权利人就有权要求就债权本金及利息优先受偿；若没有明确，笼统表述为最高债权余额，权利人只能在债权及其利息之和不超过最高额范围内优先受偿。本案中，滨海农行于2011年 12月22日将150万元借款及利息9812.6元转让给金汇公司时，最高额抵押担保债权确定，此时已经存在的借款本息应为担保范围，此后基于确定债权产生的利息应属于抵押担保的范围，但是该部分利息与确定债权之和不得超过最高债权余额160万元，超过部分不享有优先受偿权。
综上，最高额抵押权确定的法律效力有三,其一被担保债权确定时特定的债权，不论该债权是否已届清偿期或者附有条件，均属于抵押担保的范围。被担保债权确定后发生的债权，不属于抵押担保的范围。其二，被担保债权确定时特定的债权之利息、违约金等，不论在确定时是否已经发生均属于被担保债权的范围。其三，被抵押担保的特定债权及其利息、违约金等，不得超过最高额优先受偿。但是，允许当事人就最高额特别约定。此外，实现抵押权的费用，应当从抵押财产的拍卖价金中扣除，不应计入最高额。上述最高额抵押权转让规则及债权确定规则同样适用于最高额保证。
（陈娴）