（一）首部

1、判决书字号：江苏省滨海县人民法院（2013）滨刑二初字第0128号判决书。（案件情况说明：滨海县人民检察院指控被告人刘某犯行贿罪，于2013年2月3日向滨海县人民法院提起公诉。滨海县人民法院于2013年6月18日作出（2013）滨刑二初字第0028号刑事判决，以行贿罪判处被告人刘某有期徒刑二年。宣判后，被告人刘某不服，向盐城市中级人民法院提出上诉，该院于2013年9月6日作出（2013）盐刑二终字第0066号刑事裁定，撤销原判，发回重审。滨海县人民法院于2013年9月9日立案，另行组成合议庭进行了审理。）

2、案由：行贿

3、诉讼双方：
公诉机关：江苏省滨海县人民检察院，检察员王玉。
被告人：刘某，因本案于2013年6月18日被逮捕。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：江苏省滨海县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：方飞权；代理审判员：许连
人民陪审员：王玲玲。

6、审结时间：2013年11月11日。

（二）诉辩主张

1、江苏省滨海县人民检察院指控：被告人刘某在开发滨海县滨淮镇计划生育管理服务中心东侧地块过程中，为了获得开发权谋取不正当利益，于2011年，以干股分红的方式向该中心原主任赵某（另案处理）、滨淮镇党委书记刘某1的驾驶员张某（另案处理）行贿人民币各28万元，合计人民币56万元。案发后，被告人刘某退出赃款人民币38万元。被告人刘某在被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，以自首论。
公诉机关据此认为被告人刘某的行为构成行贿罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第二款的规定判处。

2、被告人刘某辩称：1、对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议；2、其以干股分红的方式送给张某人民币28万元的行为不构成行贿罪；3、其主动交代张某、赵某受贿事实，具有立功表现。

（三）事实与证据
滨海县人民法院经公开审理查明：
被告人刘某在开发滨海县滨淮镇计划生育管理服务中心东侧地块过程中，为了获得开发权谋取不正当利益，于2011年，以干股分红的方式向滨淮镇计生中心原主任赵某（已经判决）行贿人民币28万元。被告人刘某系在被追诉前主动交代行贿行为。
案发后，被告人刘某退出非法所得人民币38万元。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人刘某的供述，证明他因为要取得计生中心东侧地块的开发权，请赵某以及张某帮忙，后来房子开发好以后，他将获得的利润以干股分红的方式分别分给赵某、张某人民币各28万元，给赵某的28万元是分三次给的，他自己分得人民币38万元。以及被告人刘某第一次供述是在立案当日等情况。
2、证人赵某（案发前系滨淮镇计划生育主任）的证言，证明他在刘某取得计生中心东侧地块开发一事上给予帮忙，2011年，刘某以干股分红的方式分三次给他10万元、15万元、3万元。其中10万元是由他哥哥赵永飞去拿的，15万元是刘某打到他哥哥赵永飞的卡上的， 3万元给的是现金。
3、证人张某（案发前系滨淮镇党委书记的驾驶员）的证言，证明他和赵某因为对刘某取得计生中心东侧地块开发一事给予帮忙，刘某以干股分红的方式分给他和赵某每人280000元的事实。
4、证人刘某1（案发前系滨淮镇党委书记）的证言，证明2010年张某曾因计生中心东侧地块开发一事请他帮忙，后来他让赵某汇报并组织会办，最终同意了开发的事情。
5、证人刘某2（被告人刘某妻子）的证言，证明她听刘某说，他家取得计生中心东侧地块开发是请赵某和张某帮忙的。后来在分利润的时候分给赵某、张某每人各28万元，她自己家分得38万元等情况。
6、证人曹某的证言，均证明计生中心东侧的房子是刘某开发的，曾在刘某处买过房子。
7、证人刘某3的证言，证明刘某将计生中心东侧的地块承包给他建筑的事实。
8、发破案经过，证明被告人刘某主动交代了司法机关尚未掌握的本案犯罪事实。
9、刘某账号为3209222301161000259XXX的信用联社账户中的交易记录，中国农业银行赵永飞银行卡交易记录，证明刘某送钱的存取款情况以及刘某汇人民币15万元到赵永飞卡上的相关事实。
10、涉案土地出让公告、涉案土地征用协议、会议记录、刘某与计生中心的土地出让协议、刘某以刘某3名义向计生中心缴纳的土地出让金凭证、滨淮财政所向县财政局缴纳产权转让金凭证，证明计生中心东侧地块出让给刘某开发等相关情况。
11、常住人口基本信息，证明被告人刘某的自然人身份情况，其已经达到了刑事责任年龄等。

（四）判案理由
滨海县人民法院经审理认为：被告人刘某为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财，情节严重，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。公诉机关指控被告人刘某以干股分红的方式向滨淮镇计生中心原主任赵某行贿人民币28万元的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人刘某以干股分红的方式向滨淮镇党委书记刘某1的驾驶员张某行贿人民币28万元的行为不构成行贿罪。被告人刘某在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚。被告人刘某系初犯，在开庭审理过程中认罪态度较好，有悔罪表示，可酌情从轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，本院决定对被告人刘某减轻处罚，并适用缓刑。
关于被告人刘某提出以干股分红的方式送给张某人民币28万元的行为不构成行贿罪的辩解，经查，张某当时系滨海县滨淮镇党委书记刘某1驾驶员，其并非是国家工作人员，被告人刘某以干股分红的方式给被张某人民币28万元的行为不构成行贿罪，故对该辩解本院予以采信。
关于被告人刘某提出其主动交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，并由此导致两名受贿人赵某和张某被查处，具有立功表现的辩解，经查，被告人刘某涉嫌行贿一案，是滨海县人民检察院在侦查其他案件中发现，被告人刘某主动交代了组织上尚未掌握的其向赵某、张某行贿的犯罪事实，符合《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，不再适用关于立功的规定，故对该辩解本院不予采信。

（五）定案结论
滨海县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，作出如下判决：
1、被告人刘某犯行贿罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。
2、被告人刘某非法所得38万元予以没收，上缴国库。

（六）解说
本案基本事实清楚，争议的焦点是：被告人刘某向张某行贿28万元的行为是否构成犯罪以及构成何种罪名。审理过程中存在三种意见。
第一种意见认为，被告人刘某为了谋取滨海县滨淮镇计划生育管理服务中心东侧地块的开发权，向张某行贿28万元，利用张某担任原滨淮镇党委书记刘某1驾驶员的特殊身份来影响招投标，并最终获得开发权，其行为构成行贿罪。公诉机关和案件发回重审前法院均持此种观点。
第二种意见认为，虽然 被告人刘某为谋取不正当利益向张某行贿28万元，并且获得相关地块开发权，但因为行贿对象不具有国家工作人员身份，故该行为不构成犯罪。案件发回重审后法院即持此种观点。
第三种意见认为，被告人刘某向张某行贿28万元，构成对非国家工作人员行贿罪。
笔者持第三种观点。具体分析如下：
1、被告人刘某行为不构成行贿罪。
刑法第389条第1款规定："为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪"，即行贿罪的行贿对象必须是国家工作人员，这是构成行贿罪的必要条件。国家工作人员范围有哪些？根据刑法第93条规定，国家工作人员有3类：一是国家机关工作人员，包括各级权力机关、行政机关、司法机关、中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及军队的各级机构，还包括直接隶属于国家机关行使一定行政管理职能的企、事业单位，如人民银行、盐业、烟草公司等；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。被告人刘某行贿对象张某系滨海县滨淮镇政府的驾驶员，没有正式编制，滨淮镇政府是通过与其签订劳务合同的方式对其进行管理、使用，其从事的驾驶职业只是一般性劳务。故张某不属于刑法第93条规定的国家工作人员范畴。故被告人刘某因行贿对象不属于国家工作人员而不构成行贿罪。
2、被告人刘某构成犯罪。
众所周知，犯罪三要素包括：社会危害性、刑事违法性、应受到刑事处罚性。被告人刘某满足犯罪三要素。第一，被告人行为社会危害性。被告人刘某向张某行贿，并通过其向刘某1打招呼，获得开发权，使得竞争对手失去了公平竞争的机会，明显违反了商业活动应遵循的公平原则，其行为具有社会危害性。第二，被告人行为具有刑事违法性。被告人行贿行为虽因行贿对象不属于国家工作人员而没有侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，但其行为破坏了市场经济秩序，妨害了政府招投标行为的公正性，其行为具有刑事违法性。第三，被告人行为应受到刑事处罚。其一，若对被告人的行为不作犯罪论处，会刺激和放纵不法分子利用法律漏洞肆无忌惮的向与掌权者关系密切的不具有国家机关工作人员身份的对象行贿，其危害后果是可想而知的。其二，行贿对象张某因被告人行贿行为被司法机关以利用影响力受贿罪判处刑罚，对应的行贿行为亦应该受到刑事处罚。综上，被告人行为构成犯罪，对其应当使用刑罚制裁。
3、被告人刘某行为构成对非国家工作人员行贿罪。
对非国家工作人员行贿罪，是刑法第164条的规定，是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。该罪名来源于2007年11月6日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》，是在原"公司、企业人员行贿罪"的罪名上"升级"而来，与刑法第389条行贿罪相对应。
对非国家工作人员行贿罪的构成要件有三个：
第一，给予财物。根据2008年11月20日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（下简称《意见》）第7条规定，"财物既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等"。
第二，谋取不正当利益。1999年3月4日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条规定，"'谋取不正当利益'是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件"。《意见》第9条规定，"在行贿犯罪中，'谋取不正当利益'，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于'谋取不正当利益'"。
第三，财物数额较大。对非国家工作人员行贿罪，法律对行贿财物数额没有具体规定，可参照适用2000年12月22日公布的《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》和2012年12月26日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，一般以1万元作为追究刑事责任的起点。
本案中，被告人刘某的行为满足对非国家工作人员行贿罪的构成要件。其一，被告人向张某行贿28万元，行贿数额远远超出刑事立案的起点。其二，被告人谋取的利益属于"不正当利益"。被告人刘某为了获得滨海县滨淮镇所属地块的开发权，违反了市场经济活动所遵循的公平、公正原则，通过贿送钱财手段干预政府的招投标，以谋取竞争优势，并最终获得该地块开发权，其行为符合《意见》第9条规定，属于"谋取不正当利益"。其三，行贿对象张某属于"其他单位的工作人员"。刑法把行贿犯罪分成两部分，一是以"国家工作人员"为行贿对象的行贿罪，一是以"公司、企业或者其他单位的工作人员"为行贿对象的对非国家工作人员行贿罪，除此之外不应再有其他对象被遗漏，即两个罪名应涵盖所有的行贿犯罪行为。刑法164条规定的"其他单位的工作人员"，既应该包括医疗机构、学校及其他教育机构等单位中的非国家工作人员，也应当涵盖国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中不具备国家工作人员身份的人。被告人刘某行贿对象张某即属于后一种情形，张某系政府的合同制驾驶员，被告人正是因为张某的特殊身份（系滨淮镇原党委书记刘某1的驾驶员）才向其行贿，故行贿对象应认定为刑法164条规定"其他单位的工作人员"。
综上，笔者认为，被告人刘某向张某行贿构成对非国家工作人员行贿罪，应当与其向赵某行贿构成行贿罪，实行数罪并罚。另外，对被告人刘某在被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，应适用刑法第164条第4款和第390条第2款规定，以"在被追诉前主动交代行贿行为"为由，减轻或免除处罚。不应适用刑法第67条第2款，以自首论。
（姚海斌）