(一)、首部
1、判决书字号:云南省宜良县人民法院(2011)宜刑初字第41号判决书。
3、诉讼双方
公诉机关云南省宜良县人民检察院,检察员叶恒。
被告人刘某,男,生于1962年11月29日,彝族,初中文化,农民,住宜良县。2010年4月至今任清水塘村委会主任兼阿多村小组组长。因本案于2010年9月15日被宜良县公安局刑事拘留,同月18日取保候审。
辩护人张振宇,云南震序律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
审判机关:云南省宜良县人民法院
合议庭组成人员:审判长:何云跃;人民陪审员:李亮、解之富。
6、审结时间:2011年4月28日(经云南省高级人民法院批准依法延长审限)。
(二)、诉辩主张
1、云南省宜良县人民检察院指控称
被告人刘某2010年4月当选北古城镇清水塘村委会主任后,利用职务便利,于2010年4月底的一天,以其竞选村委会主任开支钱财为由,授意侯某向张某、刘某、王某索取贿赂共计7000元。2010年6月,刘某利用职务便利,以同意批准建房为由,收受清水塘村委会横山村村民李某的贿赂5000元。
2、被告人的辩解及辩护人的辩护意见
被告人刘某辩解自己的行为不构成犯罪,提出以下意见:1、张某、刘某、王某交纳的7000元,自己从来没有拿过,该款项是为了筹钱去西双版纳玩;2、李某交纳的5000元是建房管理费,我收了3000元,另外2000元给了横山村小组。
被告人刘某的辩护人提出以下辩护意见:1、对第一项指控,刘某没有收取7000元的故意和行为,款项一直由侯某保管,刘某没有拿到过钱,证人笔录和被告人供述取证程序违法,不能采信;2、对第二项指控,刘某只收到过3000元,不能认定为5000元,横山村小组的李某2、杨某出具了2000元的收条。综上,刘某收受3000元,不构成犯罪。
(三)、事实和证据
宜良县人民法院经公开审理查明:
1、被告人刘某于2010年4月当选为宜良县北古城镇清水塘村委会主任后,各村小组组长和小组书记经村两委讨论决定后上报批复,在批复的过程中,2010年4月底的一天,刘某让侯某召集了李某3、王某、张某、刘某(又名刘某2)、杨某、李某4、李某5、林某等人到宜良建荣娱乐城唱歌,在唱歌过程中,侯某按照刘某的安排,向在场的人宣称,刘某在这次选举中花了些钱,请大家帮补一点。于是张某拿出3000元,刘某拿出2000元,王某拿出2000元,共计7000元交给侯某保管,因杨某在选举期间准备竞选村委委员,支出过3000元的竞选经费,后杨某退出竞选村委委员,刘某便让侯某从收取的7000元中拿出1000元退给杨某,并支付了当晚消费的1000元费用,余下5000元。后刘某向侯某索要5000元钱,因侯某担心不能完全收齐,交款的人又要来退款,就没有将5000元交给刘某。2010年7月14日,在纪委对刘某调查期间,侯某将7000元上交纪委。
2、2010年6月,横山村小组村民李某准备建房,因政策不允许,李某多次找李某2、刘某,都未获得批准,后李某与村小组组长李某2、村小组书记杨某一起到刘某家中说建房的事情,李某将事先准备的5000元交给刘某,刘某以建房管理费的名义收了李某的5000元,刘某将其中的2000元拿给杨某,作为给村小组的建房管理费,刘某收受3000元后未交村委会入帐。2010年9月18日,刘某将涉案款项5000元交宜良县公安局。
上述事实有下列证据证明:
1、户口证明,内容为刘某的自然情况。
2、抓获经过,内容为刘某被抓获的时间、地点。
3、被告人供述(共6份,1-5份是宜良县公安局调查取得)。
(1)、2010年9月14日至15日的供述,内容与本案无关,不再赘述。
(2)、2010年9月15日供述,内容为:2010年4月14日,我被选为清水塘村委会主任,4月底的一天,我告诉林业员侯某,叫他召集各村的小组长和小组书记一起去宜良唱歌,我和侯某、李某3、王某、张某、刘某2、杨某、李某4、林某、李某5共11个人到宜良建荣娱乐城,在唱歌的时候,侯某对那些村小组的小组长、书记讲:"刘某在选主任的时候请人吃饭、买烟花费了不少钱,大家每个人帮助他一点。"我讲,要凑大家凑了去河口玩一次,如果是拿给我个人我不敢要。当时张某拿出三千,刘某2拿出两千,王某拿出两千,共计七千块钱交给侯某。杨某讲他竞选委员的过程中花了三千,帮补他一点,我就说帮补他一千,侯某就拿了一千块给杨某。当晚花了一千块,他们三人凑的七千支出了两千,剩余的五千由侯某保管,这五千一直由侯某私人装着,没有入到村委会的帐上。后纪委的人来调查,我叫侯某将他们凑的七千块钱全部上缴纪委。当然,如果纪委不来调查,这笔钱有可能被我们用于去河口玩,或是被我们用掉了。
(3)、 2010年9月15日供述(刑事拘留24小时内告知笔录),内容为:在建荣唱歌时收到7000元一事,我补充说明,当天晚上,在唱歌过程中,由于我不便直接开口向张某等村小组长讨钱来弥补我选举主任一职的损失,我就叫侯某开口向他们讨钱。在收到7000元时,我曾说过收钱是想组织大家到河口玩,其实这只是收钱的借口,我是想把收的钱归自己所有。
(4)、2010年9月15日供述,内容为:2010年6月份,横山村的村民李某准备建新房,由于政策不允许建房,为了得到我的帮助,6月份的一天早上,杨某骑着摩托车拉着李某、李某2到我家,李某将事先准备的五千块钱递给杨某,杨某又把这五干块钱拿给我,我当着他们的面从这五千块中拿出两千,一千块我拿给杨某,一千拿给李某2。这笔钱我私人装了三千块之后我就同意李某建房了。
(5)、 2010年9月18日供述, 内容与本案无关,不再赘述。
(6)、2010年7月7日,宜良县人民检察院的调查笔录,内容与本案无关,不再赘述。
4、证人证言(12份)。
(1)、2010年7月10日(笔录上注明的询问时间为2010年7月10日10时23分至2010年11月26日)纪委对李某的询问笔录一份。
(2)、2010年7月10日纪委对黄某的询问笔录一份。
(3)、2010年7月11日纪委对杨某的谈话笔录一份。
(4)、2010年9月17日宜良县公安局对杨某的询问笔录一份。内容为:2010年6月初,李某和我们村的小组长李某2喊着我来到刘某家,我后进去,他们三个人正在讲盖房子的事,李某掏出一叠钱交给刘某,有5000元,刘某数了2000拿给我和李某2,说这2000元你们村小组拿着,以后有事也要担着点,我和李某2没有收钱。过了20多天,刘某就拿了2000元给我,说你们小组上拿着点,以后有事要担着点,钱被我用在小组的开支上。
(5)、2010年7月12日纪委对李某2的谈话笔录一份。
(6)、2010年7月11日至12日纪委对张某的调查笔录一份。
(7)、2010年7月11日至12日纪委对刘某的调查笔录一份。
(8)、2010年7月13日宜良县人民检察院对侯某的调查笔录一份。内容为:村委会主任选举结束,定各村小组长前的一天,刘某打电话给我,叫我通知村小组长、书记的内定人选,准备点钱,过几天到宜良玩,过了两三天,刘某、我、杨某、李某3、林某、张某、李某5、王某、刘某2、李某4共10个人,一起来到宜良建荣 KTV 唱歌,中途开了一个会,我说,刘某在这次选举中花了一些钱,请大家帮补他一点。刘某也说确实花了一些钱,你们瞧着办,拿点钱来给我,我还在用钱到镇上为你们协调。后来刘某就指定我代他们收钱,当晚刘某2交了二千,张某交了三千,王某交了二千,三个人一共交了7000元。过了十多天,刘某打电话给我要,我说不行,十多个人,才收了三个人的,将来万一其他人不交,这三个人又找我退,我拿什么退给他。在歌厅说这些话,是因为刘某对我说今晚想叫这些小组长拿点钱给他,他不好开口,叫我说一下,我就说了。
(9)、2010年7月13日纪委对侯某的调查笔录一份。
(10)、2010年7月13日纪委对王某的调查笔录一份。
(11)、2010年7月11日纪委对李某3的调查笔录一份。
(12)、2010年10月26日宜良县公安局对戴某的询问笔录一份,内容与本案无关,不再赘述。
5、扣押发还物品清单及收条、收据,内容为宜良县公安局、纪委调查时扣押款项、物品的经过。
6、证明,内容为刘某的任职情况。
7、情况说明,内容为会计资料情况。
8、移交清单,内容为宜良县人民检察院、县纪委向宜良县公安局移交调查笔录的情况。
经过补充侦查,公诉机关提交以下8份证人证言。
1、2011年3月23日宜良县公安局对侯某的询问笔录一份,内容为:村委选举结束后,刘某叫我通知村小组长、书记到宜良玩一转,后来到宜良建荣娱乐城唱歌,刘某、李某3、李某4、林某、刘某2、王某、杨某、李某5、张某和我共10个人,其他的都没有来。唱歌时我说,这回选举中也破费掉些,能帮补的帮补他点,接着杨某说要得,该帮补的帮补点,补个2、3000千块,其他几个也说要得,后来,张某拿了3000元钱,刘某2、王某交了2000元钱给我。我说不能收,不交的怎么办,刘某说你暂时收着,你是报帐员,你收着不怕,就把钱放在桌子上,我就把钱收起来,总共7000元钱。过了10多天刘某打电话给我说:钱给在,咋整,给好用么拿出来,我说钱都没收齐,咋个用,假设收不齐,以后退要退给他们,给是你拿出来退,后来刘某说:就算啦,等全部收齐组织到外边旅游一转。
2、2011年3月23日宜良县公安局对李某2的询问笔录一份,内容为:2010年,我任小组长不久,李某家为建房来找过我,我说我不敢答应。2010年6月初的一天,他到我家喊着我,又去喊着小组书记杨某,我们三人骑车到刘某家,李某掏出5000元钱递给刘某,刘某数了2000元递给我说,你们小组拿着这 2000 元,上面来追究有事么你们小组也担着点,我说我不敢要。然后我们就走了,这2000元钱刘某也自己拿着。三人返回来的路上,我问李某拿了多少给刘某,他说是5000元。
3、2011年3月23日宜良县公安局对刘某2的询问笔录一份,内容为: 在建荣唱歌时,也不知道是谁喊人把大家集中在一起,侯某说我们为了你们的事也操了不少心,现在小组长拿3000元,支书拿2000元,事情就定下来了,"我们"是指刘某、侯某、张建忠他们先被选进村委的人。侯某说完我就第一个拿出2000元交给侯某,后来王某、张某也各交了3000元钱。
4、2011年3月23日宜良县公安局对王某的询问笔录一份,内容为: 在村委会主任选举结束后,刘某当选主任后的一天,侯某打电话给我,叫我准备3000元钱拿着,说过几天要去宜良玩。又过了约两三天的一天晚上,侯某就打电话给我,叫我去宜良建荣娱乐城唱歌,在唱歌唱了一会儿,我就去走道上站着,有人叫我进去,说开一下会,刘某和侯某已讲完话,其他人可能已经交完钱,侯某就当着所有人对我说,主任(指刘某)在这次选举中花了一些钱,请大家帮补他一点。我明白意思就是刘某给我要钱了,我听后就说,我只有2000元,侯某在我旁边,我就递给了他。这 2000 元是给刘某的,侯某我认为只是代收一下。因为我想当村小组长,我知道他既然叫侯某打电话给我要,如果不给,这个小组长我可能当不成。
5、2011年3月23日宜良县公安局对李某3的询问笔录一份,内容为: 在村委会主任、副主任、村委委员选举之前,刘某找到我,叫我选副主任,大约3、4月的一天,刘某就对我说,我如果要选举副主任,必须拿 5000 元作为帮助我选举的经费,后来我拿了 3000 元给他,他没有开任何收据给我,后来我没有选上,他现在也没有退我那3000元钱。在村委会主任选举结束后,定各村小组长、书记前的几天,刘某、我、杨某、侯某、林某、张某、李某5、刘某2、王某、李某3、李某4一起到宜良建荣娱乐城唱歌,唱歌途中,刘某对上述所有人说:你们要想当小组组长、书记的必须拿点钱来给我,最低要两、三千,我要用到镇上为你们协调。后来,老五家村小组长王某在其家中对我说,当晚在建荣包房内刘某向他要3000元钱,许诺给他当小组组长,当晚他就拿了2000元钱给刘某。我听豹子洞村小组组长陈某对我说,定小组长之前,刘某曾经找他要过1000元钱,他没有给。
6、2011年3月23日宜良县公安局对张某的询问笔录一份,内容为:去年4月底的一天下午,刘某打电话叫我出去玩,后来到了建荣娱乐城,有刘某、李某3、王某、李某5、杨某、侯某、李某4、林某、刘某2和我,刘某对在场的人说开个短会,接着就叫侯某讲话,侯某就说,这次选举我们开支比较大,经过研究要求每个村小组长出3000元,小组书记出2000元支持村委会。接着刘某说你们愿意的就给,不愿意给的也不勉强,愿给的现在就给。我拿了3000元交给侯某,当着我的面交钱给侯某的还有王某、刘某2,每人都交了2000元。
7、2011年3月23日宜良县公安局对黄某的询问笔录一份,内容为: 2005年,我家批得110个平方建新房,2010年5月底,我家准备建房,但刘某让李某2、杨某通知我家不准盖房子,去年6月初,我丈夫李某拿过5000元钱送到刘某家。
8、2011年3月23日宜良县公安局对李某的询问笔录一份,内容为: 2005年,我家批得110个平方建新房,后来因家中困难,理好石脚就一直停工。2010年4月底,我家准备盖一小层,我写了申请给村小组、村委,但都不盖章,不同意我家盖房。后来我找到刘某,刘某不同意,说这两年不允许,我去他家带了3000元他也不要,只说他办不了。提出要钱的是小组长李某2,他提出要8000元,后经商量,李某2最后同意要5000元。2010年6月5日还是8日,李某2和杨某用摩托车把我拉到刘某家,李某2叫我把钱拿给刘某,刘某问:给是 3000 元钱,李某2说是5000元,刘某点了2000递给李某2说:你们小组拿着这2000 元,以后有事你们小组也担着点,当时李某2不接,说你拿着,你拿着好去打点,至于找什么打点,他们没有讲,收这5000元没有开过单据给我。
(四)、判案理由
宜良县人民法院经审理认为:
1、非国家工作人员受贿罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。本罪侵犯的客体是国家对公司、企业以及非国有事业单位、其他组织的工作人员职务活动的管理制度,客观方面表现为利用职务上的便利,索取他人财物或非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为,犯罪主体是特殊主体,即公司、企业或者其他单位的工作人员,主观方面表现为故意,即公司、企业、其他单位人员故意利用其职务之便接受或索取贿赂,为他人谋取利益。收受贿赂,就形式而言,一般是直接收取,但也可以是间接收取,可以是事前收受,也可以是事后收受,不管采取何种形式,都不影响本罪成立。索取贿赂或收受贿赂是本罪行为的两种不同的表现方式,无论何种行为方式,只要有其之一的,就可构成本罪。在本案中,被告人刘某利用自己担任村委会主任的职务便利,安排侯某收受想担任村小组领导的张某、刘某、王某共计7000元的款项,虽然款项消费和支付给他人一部分,并且剩余款项也没有交给刘某使用,这只是刘某与侯某之间的代保管关系,不影响受贿事实的存在。刘某符合上述犯罪的构成要件,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定,构成非国家工作人员受贿罪,公诉机关指控的罪名成立。
2、关于刘某收受李某5000元款项的问题,收受的款项为当地的建房管理费,刘某已提交证据证实将其中的2000元转给横山村小组,刘某持有的3000元,应当交村委会入帐,但刘某利用了职务便利而没有入帐,该款项不是给刘某的贿赂款项,因此,公诉机关指控该笔款项5000元属贿赂款性质,与本院查明的事实和法律的规定不符,对该笔款项的指控,不予认定。
(五)、定案结论
宜良县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第三十七条之规定,作出如下判决:
被告人刘某犯非国家工作人员受贿罪,免予刑事处罚。
(六)、解说
1、关于县纪委的调查笔录是否能作为定案的证据使用。公诉机关在指控时直接将县纪委的调查笔录作为证人证言在法庭上出示,我国法律未授予纪委具有刑事案件的侦查权,因此,纪委的调查笔录不能在刑事案件中直接使用,需经过公安机关的转换才能使用。后来公诉机关通过补充侦查,由公安机关重新对纪委调查的人员做了询问笔录。
2、关于收受李某5000元款项的性质问题。该笔款项为当地的建房管理费,应当交村集体入帐,但刘某利用了职务便利将其中的3000元占为己有,该款项不是给刘某的贿赂款项,应为职务侵占的款项。依照云南省高级人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅云高法发(2011)21号文件的规定,公司、企业或者其他单位人员,利用职务上的便利,非法占有本单位财物1万元以上的,属于"数额较大",非法占有本单位财物10万元以上的,属于"数额巨大",因此,刘某侵占3000元款项未达到职务侵占罪的处罚标准,不应当定罪。
(何云跃)
【裁判要旨】我国法律未授予纪委具有刑事案件的侦查权,因此,纪委的调查笔录不能直接作为定案的证据使用,需经过转换才能使用。