(一)首部

1、判决书字号
一审判决书：福建省厦门市思明区人民法院（2011）思刑初字第211号

2、案由：非国家工作人员受贿案。

3、诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院，代理检察员江羽佳。
被告人谢某，女，1967年3月12日出生于湖南省隆回县，汉族，大学文化，系北京中外建工程管理有限公司厦门分公司员工，家住福建省厦门市。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2010年1月27日被取保候审。
辩护人郑伟，福建典格律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：江玉华；人民陪审员：林青；人民陪审员：黎建新。

6、审结时间
一审审结时间：2011年11月18日。

(二)一审诉辩主张

1、公诉机关指控称，2006年至2007年，被告人谢某利用担任评标委员会评委专家或受委托负责预算的职务便利，非法收受他人贿赂共计人民币24万元，具体事实如下：1、2006年4月，北京中外建工程管理有限公司厦门分公司根据合同约定，为厦门市路桥建设投资总公司五缘湾营运中心基坑围护及地下室工程提供造价咨询服务，被告人谢某身为厦门分公司工作人员，利用负责该项目预算的职务之便，受陈某之托抬高该项目的预算价，事后收取陈某的贿赂款人民币4万元。2、2007年3月，被告人谢某身为厦门市建设工程评标专家，利用担任厦门市海投房产东屿花园评标委员会评委的职务便利，为陈某2所挂靠的公司中标提供帮助，事后收取陈某2的贿赂款人民币20万元。认定被告人谢某的行为已触犯了已构成非国家工作人员受贿罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三第一款的规定依法惩处。

2、被告人谢某辩称，在担任厦门市海投房产东屿花园评标委员会评委时，并没有利用评审专家的身份和权力为最终中标的企业谋取利益，也没有在事后索取好处费；2007年4月份打电话索取的20万元费用系其为特房美地雅登项目和特房翔安新城项目制作标书的费用。辩护人提出：指控被告人谢某利用担任厦门市海投房产东屿花园评标委员会评委的职务便利，为陈某2所挂靠的公司中标提供帮助，事后收取陈某2的贿赂款人民币20万元的证据不足，谢某主观上认为其收受的20万元系其2007年3月份为特房美地雅登项目和特房翔安新城项目制作标书所得的劳务费用。

(三)一审事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：
2006年4月，被告人谢某作为北京中外建工程管理有限公司厦门分公司的人员，利用负责厦门市路桥建设投资总公司五缘湾营运中心基坑维护及地下室工程预算的职务便利，受陈某之托抬高该项目的预算价，事后收取陈某的贿赂款人民币4万元。2009年12月29日，厦门市公安局将被告人列为追逃对象。2010年1月27日，被告人主动到公安机关接受调查并如实供述上述事实。上述事实，被告人谢某供认不讳，且有证人向某、证人陈某、证人黄某、证人许某的证言，厦门路桥建设集团有限公司提供的其与北京中外建工程管理有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》及预算总价资料、福建省建设工程造价咨询服务收费标准表（闽价【2002】房457号）、被告人的户籍资料以及公安机关出具的《到案经过》等证据证实，证据确实充分，足以认定。

(四) 一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：2007年3月，被告人谢某曾应范建团的请求为陈凯准备投标的特房美地雅登项目和特房翔安新城项目制作标书，并约定制作费用为20万元；2007年4月份被告人打电话向陈凯索取20万元后，即告知范建团该制作标书的费用已经收取；当年年底，陈凯提出支付该笔款项后，范建团也向陈凯示意该笔款项已经支付。结合考虑陈凯在为海投房产东屿花园项目向谢某请托时双方并不认识、尚无充分证据表明谢某为陈某2挂靠的公司中标该项目提供了额外的帮助等事实，被告人关于其向陈凯索要的20万元系因其之前制作标书的劳务费用的辩解不能被合理、有效的排除。根据疑罪从无的刑事司法原则，公诉机关的该项指控本院不予支持。

(五) 一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院据此依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告人谢某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
二、被告人的非法所得人民币四万元予以没收。

(六)解说
我国在1997年的新刑法中确立了无罪推定原则，无罪推定原则的基本要求就是疑罪从无，即当用以证明被告人有罪的证据不足，对于被告人犯罪既不能证实也不能证伪时作出对被告人有利的处理。它要求提出证据证明被告人有罪的责任由控方承担，控方履行证明责任必须达到案件事实清楚、证据确实充分或者不存在合理怀疑的程度，如果不能证明被告人有罪或证明达不到法律的要求，则应判定被告人无罪。我国《刑事诉讼法》的有关条款也体现了这一要求。《刑事诉讼法》第162条第3项规定，合议庭根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，对"证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。"证据确实充分，是刑事诉讼法对证据质和量上的基本要求，证据要达到确实充分的证明标准，应符合以下条件：1、据以定案的证据均已经查证属实且符合证据的基本三性，即真实性、关联性、合法性；2、案件事实、各情节间都要有必要的证据予以证明；3、案件事实之间的矛盾可依据证据予以排除；4、案件的证据不自相矛盾，得出的结论是唯一的，排除了其他的可能。
本案争执的焦点是被告人谢某向陈某2收取的20万元是其利用职务之便索取的贿赂款还是其制作标书的合理费用，破题的关键在于能否根据控方提交的现有证据证明被告人故意索取贿赂款并为陈某2挂靠的公司中标该项目提供了额外的帮助。通过找出证据上的欠缺和证据间的矛盾，来打开突破点，是承办法官解决这一难点的思路。
1、结合证人陈某2、易小美的证言无法得出被告人认识到自己索取、收受财物的贿赂性。所谓认识贿赂性，就是认识到自己索取或者收受的财物是与其职务行为有关的不正当报酬，与职务行为存在着某种对价关系，亦即认识到索取、收受贿赂必须以其一定的职务行为交换。这种对价关系的认识，只需能够意识到是一种权利与利益相互交换即可。如果行为人没有接受贿赂的意图，或者行贿人虽然将财物送给行为人，但行为人却认为所收受的财物具有其它性质，那么，就不能将其认定为具有受贿罪的故意。本案中，陈某2证实其系通过易小美请托，易小美也证实其有将陈某2的请托事宜转告被告人，但是，两人均未能证实被告人对请托一事有过应允。在案的其它证据亦无法证实被告人与陈某2之间已就行受贿一事达成了合意，控方指控被告人索贿的故意就略显证据不足。
2、证人易小美、林金良、钟海、庄东明的证言以及厦门市海沧区政府招投标采购中心出具的《建设工程施工评标报告》均无法证实被告人有在招投标过程中为陈某2挂靠的公司中标该项目提供了额外的帮助，相反，证人易小美的证言证实其他企业标书做的不好，陈某2挂靠的企业之所以评审通过系因该企业开具了"低价证明书"，后来业主不满意投标结果还去找其他评委评审，也没有发现问题。
3、结合证人陈某2、范建团的证言，无法排除被告人索取的20万元系制作标书的劳务费这一辩解。通过陈某2、范建团的证言，我们可以认定这么一个事实，范建团按照陈某2的指示找到谢某制作翔安美地雅登工程的标书并谈好费用为20万元，但对谁制作标书陈某2并不知悉。标书制作完成以后，范建团并没有依约支付相应的劳务费，陈某2也自认为尚未付款，但谢某却告之范建团其钱已收到。于是，合议庭就产生了这样的疑问，是否存在这样的可能，即陈某2支付20万元的目的是给谢某的感谢费，而谢某收取20万元的目的则是要回自己制作标书的劳务费。
4、在案的证据也无法证明被告人为陈某2制作标书有利用其职务上的便利。受贿案件中利用职务上的便利是指利用职务或者与职务有关的便利条件，但是根据陈某2、范建团的证言以及结合被告人的供述，被告人所制作的标书并非其担任评标专家的项目，且其系受范建团的委托制作，彼时其并不认识陈某2，而陈某2亦对谁负责制作标书并不知悉，因此，本案无法得出被告人制作标书收取劳务费有利用自己的职务便利。
综上，对被告人索贿20万元的事实，公诉机关虽提交了数个证人的证言，但关键证言无法得出被告人利用职务之便索取贿赂款这一唯一的结论，不具备证据的排它性。虽有证人陈某2证实其支付给被告人20万元的目的是好处费，但结合其他证人的证言却反映了存在陈某2误解被告人索取款项目的的可能性。由于本案案件事实与证据之间，证据与证据之间、证据自身存在疑点和矛盾，不能得出唯一结论。排除了证人证言后，没有证据能够证明被告人有罪，因此，本案认定被告人索贿20万元的事实不清，证据不足。一审判决后，检察院没有抗诉。应该说，本案的审理，对今后刑事审判中如何贯彻疑罪从无的刑事诉讼原则具有借鉴作用。
（江玉华、方晋晔）