（一）首部

1、判决书字号：
福建省厦门市思明区人民法院（2012）思刑初字第801号刑事判决书。

2、案由：非法持有枪支、聚众斗殴。

3、诉讼双方
厦门市思明区人民检察院检察员江羽佳。
被告人林某1（绰号"八龙"），男，1978年2月1日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化程度，无业，家住福建省漳浦县。于2011年8月24日被取保候审。
辩护人刘军锋、吴才木，福建宏信律师事务所律师。
被告人林某2（绰号"黑猫"），男，1982年5月18日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化程度，无业，家住漳浦县。于2011年8月19日被取保候审。
辩护人林志新，福建方佳律师事务所律师。
被告人林某3（绰号"小黑"），男，1985年7月14日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化程度，无业，家住福建省漳浦县。于2011年8月23日被取保候审。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：江玉华；人民陪审员：张连骄、程祖家

6、审结时间：2012年9月3日。

（二）诉辩主张

1、一审公诉机关指控：2009年8月8日凌晨，林某、陈某与王某（均已判决）在位于禾祥西路17号之15的"茗香苑"茶叶店二楼包厢内进行赌博时发生纠纷。当日下午3时许，林某纠集被告人林某1、林某2、林某3等数十人聚集至本市故宫路"乡间小道"茶馆门口，电话联系王某前来斗殴，但因王某未赴约而未果。
2009年8月9日中午，林某授意被告人林某1准备刀具以备再次与王某等人斗殴，被告人林某1遂准备砍刀和枪支，由被告人林某3放入林某租用的轿车的后备箱内。当日下午3时许，林某开车伙同被告人林某1、林某3、林某2到"茗香苑"茶叶店外。林某与被告人林某1进入茶叶店后，与王某、赵某及"黑仔"等人发生口角并引发斗殴。互殴中，被告人林某持一把折叠刀捅刺王某，被告人林某3从轿车后备箱内拿出砍刀冲进店内与赵某互殴，被告人林某2从轿车后备箱的包内取出枪支，冲进店内朝无人处开枪射击。经法医鉴定，王某所受损伤程度为轻伤，被告人林某3所受损伤程度为轻微伤。经厦门市公安局鉴定，上述枪支、弹药为以火药为动力发射弹丸的枪支和弹药。

2、辩方意见：被告人林某1强调涉案枪支是其于2009年8月9日应林某要求向一绰号"阿发"的男子借的。
被告人林某1的辩护人提出指控该被告人犯非法持有枪支罪不能成立，理由是：现有证据不足以证实涉案枪支系林某1所有，林某1在保有枪支的期间并未实际使用，其向"阿发"借枪支的目的系斗殴，"持械"仅是聚众斗殴罪的加重情节，公诉机关已作出评价，不宜单就持有枪支的行为对被告人林某1重复评价。被告人林某1系自首，悔罪态度好，系初犯，本次犯罪是出于朋友义气，具备基本监管条件，建议予以从轻或减轻处罚并宣告缓刑。
被告人林某2的辩护人提出该被告人在聚众斗殴中系从犯，主观恶性小，事先不知有携带枪支，其开枪系为了防止双方伤害加剧、当庭自愿认罪、系初犯、偶犯，并自首，且其劝导同案犯自首的情节应成立立功，具备基本监管条件，建议从宽处罚。

(三)事实和证据
厦门市思明区人民法院经公开审理查明：2009年8月8日凌晨，林某、陈某与王某（均已判决）在位于禾祥西路17号之15的"茗香苑"茶叶店二楼包厢内聚赌时发生纠纷。当日下午3时许，林某纠集被告人林某1、林某2、林某3等数十人聚集于本市故宫路"乡间小道"茶馆门口，并电话联系王某前来斗殴，但因王某未至现场而未果。
2009年8月9日上午，被告人林某1按照林某的授意准备了砍刀，并向一绰号"阿发"的男子借来一把枪支及子弹若干。当日中午，林某1将装有上述刀具和枪支的包交由被告人林某3放入林某租用的轿车后备箱内。当日下午3时许，林某与林某1、林某3、林某2驾驶上述车辆至"茗香苑"茶叶店外。被告人林某与林某1进入该茶叶店后，与王某、赵某及"黑仔"相遇。双方再次发生口角并引发互殴。互殴中，被告人林某持一把折叠刀捅刺王某，致其左枕部及左耳垂前方两处愈合创累计长达9.7cm、肢体五处愈合创累计长达15.2cm，其伤情属轻伤；被告人林某3从轿车后备箱内拿出砍刀冲进店内与赵某互殴，被告人林某2从轿车后备箱的包内取出枪支，冲进店内朝无人处开枪射击。民警接群众报警后赶到现场并缴获砍刀等工具，三名被告人逃脱。
2011年8月19日，被告人林某2到公安机关投案。2011年8月23日，被告人林某3到公安机关投案。2011年8月24日，被告人林某1携带上述斗殴中所使用的枪支及弹药前往公安机关投案。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人林某1、林某2、林某3的当庭与庭前供述，反映其受林某纠集至"茗香苑"茶叶店内，与王某等人发生打斗，互有人员受伤。
2、同案犯林某、王某、赵某、饶某、陈某2、陈某的证供证实了林某纠集林某1、林某2、林某3等人持刀、枪与王某一方的多人发生打斗的过程。
3、证人刘某、马某、肖某、林某2等的证言反映其目睹被告人一方多人与王某等人在"茗香苑"茶叶店持刀、枪与王某一方的多人斗殴的事实。
4、监控录像截图进一步证实案发当天双方斗殴的过程。现场勘验检查笔录、现场图及照片体现案发现场家具凌乱、财物毁损及遗留有血迹的情况，从而佐证了被告人一伙的斗殴行为。
5、厦门市公安局思明分局《法医学临床检验鉴定书》及伤情照片、疾病诊断证明书、相关病历证明了参与斗殴的人员王某、林某3受伤的事实。厦门市公安局《枪弹鉴定书》证明了被告人林某1投案时提供的、在斗殴中使用的枪支系以火药为动力发射弹丸的枪支。
6、汽车租赁合同书证明林某租赁汽车的情况。
7、被告人的户籍资料反映了各被告人的自然情况。"110"接处警登记表、公安机关出具的到案经过说明及被告人被采取强制措施的文书体现了本案案发及被告人归案的过程。

(四) 判案理由
厦门市思明区人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人林某1关于枪支系向他人借用的辩解，无其他证据可予排除，法院结合林某2、林某3关于"事前未见到涉案枪支"等供述，采信其辩解。
法院认为，被告人林某1、林某2、林某3接受纠集，持刀具、枪支参与斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，且属"持械聚众斗殴"的情形；被告人林某1在斗殴行为发生前，违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。被告人林某1、林某2、林某3共同参与的聚众斗殴犯罪系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，法院均予以支持。
被告人林某1的辩护人关于指控该被告人犯非法持有枪支罪不能成立的意见，法院针对其理由，评判如下：1.行为人非法持有的枪支、弹药的来源（包括是否属该人所有）及是否使用，并非成立非法持有枪支罪的要件，因此，虽然在案证据不足以证实涉案枪支系林某1所有，且其在持有枪支期间并未实际使用，但不足以阻却该罪名成立；2.在案证据表明，被告人林某1向"阿发"借用枪支时，主观上尚未有持枪聚众斗殴的故意，按其供述，系为"防身"； 2009年8月9日上午发生的斗殴行为，乃因其一伙在茶馆遭遇王某一伙并再次引发纠纷所致，可见，林某1的借枪行为与之后发生的斗殴行为并不存在犯意关联，该"非法持有枪支"的行为应予独立评价，辩护人所谓重复评价之说缺乏依据。
量刑方面，三被告人系聚众斗殴犯罪的积极参加者，且导致一人轻伤、一人轻微伤的危害后果，应根据其在犯罪中的具体作用酌情从重处罚；其中，被告人林某2在斗殴中开枪击发，具有较大的危险性，亦应酌情从重处罚。但各被告人在犯罪后自动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节；被告人林某2归案后能劝说其他被告人投案（该劝说投案的行为不足以认定为立功表现，理由是相关被告人的归案系自身投案的结果，劝说只是促成投案的因素之一，并不对相关人员的到案起直接的、决定性的作用），被告人林某1投案时能主动上缴涉案枪支、弹药，有一定悔罪表现；故法院决定对各被告人所犯聚众斗殴罪均予依法减轻处罚，对被告人林某1所犯非法持有枪支罪予以从轻处罚，同时结合考虑三被告人均系初犯，所在社区均表示各被告人适合社区矫正等具体情节，予以宣告缓刑。

(五) 定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人林某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年。
二、被告人林某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
三、被告人林某3犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

(六) 解说
1、对"行为性质"的辨析
本案被告人林某1实施了持有枪支以及参与斗殴两个行为，且在斗殴过程中将枪支提供给他人使用，似乎符合牵连犯（是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法行为、手段行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态）或吸收犯（是指在一个犯罪过程中，行为人所实施的数个犯罪行为因属于同一罪质，而由高度行为吸收低度行为的犯罪形态）的特征，然本案的审判关键实则为证据采信上的辨析，当我们在讨论一个行为或数个行为的性质与关联时，更应该回到刑法理论的最根源：犯罪之构成要件。
当行为人在客观上实施了二个行为且这二个行为之间具有表象上的关联时，应结合主观犯意来确定行为性质，而主观犯意的明确又主要围绕被告人的供述。一罪吸收他罪，是因为一罪之构成要件为他罪所当然包括，或所犯之罪为他罪必然得由之方法或当然可得之结果，所以，应以犯罪构成的主观方面去判断一罪是否是实现他罪之目的的必由之方法或是否是实现他罪之目的的必得之结果。虽然在理论界有人认为这种标准是不足取的，因为它将一种犯罪形态的成立交由罪犯本人来解释，而且着重从主观方面去找根据，部分学者认为此法带有片面性。
然而，在司法实践中，"有利于被告人原则"始终被谨慎遵循，在证据匮乏的情况下采信被告人自身说法并结合客观行为进行推论亦在法官自由心证的合理范畴，何况，本案被告人林某1之辩解在某种程度上是"不利于"自己的，其证明力显然高于一般的供述与辩解。林某1声称自己携带枪支的行为与斗殴无关，这种说法得到了旁人佐证，同案犯均可证实三人开车是为了回漳浦而不是去茶馆打架，放在车辆后备厢的枪支之所以被拿出来使用是因为斗殴进行到一半时林某1偶然想起，遂唤林某2出去拿枪。将上述行为割裂开来看，便能很好加以区分：在没斗殴之前，林某1已经持枪了；而即便林某2没有使用该枪，三被告人也已参与了聚众斗殴。斗殴并非持枪之当然可得之结果，持枪亦非斗殴必然得由之方法。持枪与斗殴，确无联系，应分别定罪。
2、对"非法持有"的辨析
在本案中，辩护人的辩护重点还有"非法持有"之时间维度、空间范畴的界定。其认为本案被告人林某1持有他人的枪支时间很短，不构成非法持有枪支罪。目前的法律法规确未对"非法持有"作出过明确的时间、空间界定。仅能找到最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中有如此定义：刑法第一百二十八条第一款规定的"非法持有"，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。由是观之，"持有"是一种行为而不是状态，并不因时间过短、空间变动而产生定义难的问题。
在"非法持有"的问题上，毒品类犯罪的明文规定显然较为具体，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定"有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。"为他人代购尚可论"持有"，更勿论为他人"保管"了。最高人民检察院《关于将公务用枪用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》（高检发释字（1998）4号）明确"接受枪支质押的人员，构成犯罪的，根据刑法第一百二十八条第一款的规定，应以非法持有枪支罪追究其刑事责任。"可见，"非法持有枪支"并不是对行为人是否在物权意义上占有枪支以及是否实际使用枪支作出评价，而是只要有没有法律依据的"控制"，危害到公共安全，即可定罪。
（旷洁玉）