（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省厦门市思明区人民法院（2003）思经初字第424号。
二审判决书：福建省厦门市中级人民法院（2004）厦民终字第696号。

2.案由：企业出售合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：厦门升汇国际贸易控股有限公司（简称升汇公司）。
法定代表人：陈某，董事长。
诉讼代理人（一审）：邵某，公司职员。
诉讼代理人（二审）：邵某、魏某，公司职员。
被告（被上诉人）：厦门奔马实业总公司（简称奔马公司）。
法定代表人：林某，总经理。
诉讼代理人（二审）：戴某，公司职员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
独任审判：审判员：林芳。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李桦；审判员：纪珠英；代理审判员：郑萍。

6.审结时间
一审审结时间：2003年12月8日。
二审审结时间：2004年5月12日。

（二）一审诉辩主张

1.原告升汇公司诉称：其与奔马公司签订一份意向书，约定升汇公司收购奔马公司名下的厦门协力进出口公司（下称协力公司），奔马公司保证不与第三方接洽收购事宜（不含交易中心介绍的第三方）。同时约定升汇公司支付奔马公司20万元履约保证金。但协议签订后，奔马公司违反合同约定，与第三方进行接洽，导致双方交易失败。故请求法院判令奔马公司双倍返还履约保证金，即扣除奔马公司已支付的20万元，尚需支付保证金20万元。

2.被告奔马公司辩称：其根据法律规定与其他受让人磋商并未违约，且升汇公司收到奔马公司退还的保证金后办理了意向登记，表明升汇公司已同意终止意向书的履行。故应驳回升汇公司的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
厦门市思明区人民法院经公开审理查明：2003年3月19日，升汇公司与奔马公司签订一份意向书，约定升汇公司收购奔马公司名下的厦门协力进出口公司（下称协力公司），奔马公司保证不与第三方接洽收购事宜（不含交易中心介绍的第三方）。同时约定升汇公司支付奔马公司20万元履约保证金，由于其他原因导致交易失败，奔马公司负责退还升汇公司的履约保证金。合同签订后，升汇公司于2003年3月24日交给奔马公司20万元保证金。奔马公司于2003年3月27日向厦门国有资产投资公司发出“关于厦门协力进出口公司改制的请示”，厦门国有资产投资公司回函同意其按规定程序办理。2003年7月8日，奔马公司向厦门产权交易中心进行登记，陆续有其他企业在厦门产权交易中心进行初步意向登记。2003年7月10日，奔马公司将20万元保证金退至厦门华纶纺织贸易有限公司的账户。2003年7月17日，升汇公司亦向厦门产权交易中心进行意向登记。2003年9月12日，奔马公司的项目被案外人竞标成功。
上述事实有下列证据证明：
1.奔马公司与升汇公司签订的意向书。
2.奔马公司出具的收据。
3.厦门市产权交易中心初步意向登记表
4.当事人当庭陈述证。

(（四）一审判案理由
厦门市思明区人民法院根据上述事实和证据认为：升汇公司与奔马公司签订的意向书，系对国有企业协力公司进行有偿转让，而根据《厦门市产权交易管理办法》规定，该交易应当在产权交易机构进行，因此升汇公司与奔马公司的产权交易属非法行为，该意向书应认定无效，不具有法律效力。对此，升汇公司与奔马公司均有过错，应各自承担相应的法律责任。该意向书无效后，当事人因合同取得的财产，应当予以返还。奔马公司已返还了升汇公司支付的保证金，故升汇公司要求奔马公司再支付保证金20万元没有法律依据，应不予支持。

（五）一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《厦门市产权交易管理办法》第二条第一项之规定，判决如下：
驳回原告升汇公司的诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人升汇公司上诉称：1）一审判决认定事实不清，适用法律错误。2003年3月19日，上诉人与被上诉人签订了意向书。从意向书的内容看，双方是以协议转让的方式转让、受让国有产权。在本次转让工作计划中，包括了向产权交易机构办理审核登记的环节。只是因为被上诉人违约在先，未进入该环节而已。因此，意向书不违反省、市产权交易管理规定，应认定为合法有效。一审判决引用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，适用法律错误。而且，一审判决认定双方均有过错，却未判决被上诉人承担任何责任。2）上诉人要求被上诉人另行支付20万元履约保证金有法律依据。首先，根据合同的约定，履约保证金具有定金的属性。其次，被上诉人具有违约事实。意向书第五条约定“乙方保证不与第三方接洽协力之收购事宜（不含交易中心介绍的第三方）”。从该约定来看，被上诉人可能接触到的第三方，只有交易中心主动介绍来的，而非被上诉人主动在交易中心发布招商信息引来的。但后来与被上诉人成交的第三方，就是获悉被上诉人公开招商信息后找上门来的。此外，被上诉人在只有一家登记参与竞价的情况下，就自行返还20万元履约保证金，有意地排斥上诉人作为受让方，并非“由于其他原因导致交易失败”。被上诉人的上述行为，已构成违约，应承担违约责任，双倍返还履约保证金。请求撤销一审判决，并支持上诉人的一审诉讼请求。
（2）被上诉人奔马公司答辩称：根据相关规定，均指出国有资产产权交易必须在产权交易机构进行。双方签订意向书的目的在于，在产权交易中心公示后如果只有一家竞买人即上诉人参加竞买的情况下，可以比较快捷的进入转让的程序。但事实上，在被上诉人公示后确实不止一家第三方进行了初步的意向登记。因此，意向书约定的协议转让的方式就无法继续进行了。2）意向书约定“乙方保证不与第三方接洽协力之收购事宜（不含交易中心介绍的第三方）”，根据通常的理解及产权交易中心的惯例，该约定中所谓“介绍”即指转让方在产权交易中心发布公告之后前来协商的受让方。被上诉人得知有案外人进行买受意向登记后，在与上诉人联系并取得上诉人同意的情况下才退回保证金，不存在违约。3）上诉人在参加初步意向登记之后并未参与交易中心的竞价，表明其自行放弃了收购协力公司。因此，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

2.二审事实和证据
厦门市中级人民法院经审理查明，原审判决认定事实属实。
另查明如下事实：
（1）升汇公司与奔马公司在意向书中约定，交易成功后，升汇公司支付的履约保证金将自动转为收购款；如果交易过程中，由于升汇公司的无故退出或收购款不能如期到位，导致交易失败，履约保证金将自动转为违约金；由于其他原因导致交易失败，奔马公司负责退还升汇公司的履约保证金。
（2）奔马公司系根据升汇公司指定的账号退还20万元履约保证金。
（3）升汇公司没有参与由厦门产权交易中心组织的协力公司产权竞价。
（4）二审庭审中，升汇公司与奔马公司均主张案件所涉意向书并未违反法律、行政法规的强制性规定，因而是有效的。
上述事实有奔马公司与升汇公司签订的意向书及二审庭审笔录为证。

3.二审判案理由
厦门市中级人民法院根据上述事实和证据认为：升汇公司与奔马公司签订的意向书，是双方当事人就升汇公司收购奔马公司下属全资子公司协力公司之事宜达成的初步意向，该意向书系双方当事人的真实意思表示，内容既未体现交易双方协议不在产权交易机构办理相关手续的意思，也无其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，因此，该意向书应当认定为有效，双方当事人均应依照意向书的约定履行各自的权利、义务。在履行该意向书过程中，因厦门产权交易中心公布转让信息后第三方参与竞购，且升汇公司在收到奔马公司退回的履约保证金后放弃参与竞价，导致双方交易失败，对此奔马公司不存在违约。奔马公司依照意向书的约定退还升汇公司20万元履约保证金，已经充分履行了合同约定义务。现升汇公司上诉主张该20万元履约保证金系定金，且奔马公司违约，应双倍返还该20万元，缺乏事实和法律依据。具体理由分析如下：
首先，厦门市人民政府2002年10月16日颁布的《厦门市产权交易管理办法》第十七条规定，“本办法由市国有资产管理部门负责解释……”。基于此，厦门市财政局于2002年10月25日发出《关于企业国有资产产权交易进入市场有关问题的通知》（厦财［2002］112号），该《通知》规定，厦门市企业的国有资产产权转让，均应在产权交易机构（即厦门产权交易中心）按照申请、公示、交易及鉴证的程序进行。同时规定，在公示期内，如有两家以上（含两家）符合资格的受让方办理买受意向登记，中心可采用竞价、招投标等方式组织交易。若仅有一家受让方办理买受意向登记的，中心可组织受让方与委托方进行洽谈，协议成交。上述规定说明，产权交易机构受理产权出让方的申请后，均应通过网络或媒体公开发布转让信息，此时可能出现多个具有买受意向的受让方。在这种情况下，只能采用竞价或招投标的方式由产权交易机构组织交易。本案双方当事人对上述规定均是明知的。因此，意向书中关于“乙方（即奔马公司）保证不与第三方接洽协力之收购事宜（不含交易中心介绍的第三方）”的约定，应当理解为双方在签订意向书时已经预见到第三方到产权交易机构登记买受意向的可能性，且这种可能性不在奔马公司的保证范畴内。本案中，如升汇公司上诉所称，最终购得协力公司产权的第三方，正是在获悉厦门产权交易中心发布的转让信息后通过登记和竞价而最终与奔马公司完成产权交易的，该第三方不属奔马公司保证不接洽的第三方。因此，上诉人升汇公司主张奔马公司违约与第三方接洽，缺乏证据佐证。
其次，奔马公司在得知有升汇公司以外的其他受让方到厦门产权交易中心办理初步意向登记后，即已清楚知道根据厦门市国有产权交易的有关规定，其不可能与升汇公司通过协议方式转让协力公司的产权，故将20万元履约保证金退回升汇公司指定的收款账户，该退款行为并不排斥升汇公司作为受让方进行购买意向登记并参与竞价，不构成违约。事实上，升汇公司在事后也向厦门产权交易中心进行了意向登记，但最终升汇公司自行放弃参与竞价，直接导致双方无法成交的后果。
再次，从意向书约定的内容看，升汇公司支付的20万元履约保证金是作为升汇公司向奔马公司收购协力公司产权的履约保证金。交易成功时，该保证金自动转为收购款。交易失败时，若由于升汇公司的原因，履约保证金转为违约金；若由于其他原因，则奔马公司退还20万元履约保证金。上述约定说明升汇公司支付的该20万元仅是升汇公司的履约保证金，奔马公司不受该20万元履约保证金的约束和制裁。也即奔马公司若违约，所要承担的违约责任与该20万元履约保证金无关。而定金作为当事人约定的一种债的担保方式，则对合同任何一方违约当事人均起制裁作用，违约方基于定金合同要承担被没收或双倍返还定金的责任。因此，本案意向书中约定的20万元履约保证金不具有定金性质，升汇公司要求奔马公司双倍返还缺乏法律依据。原审判决对意向书的效力认定错误，依法应予纠正。但原审判决驳回升汇公司的诉讼请求，在判决结果上是正确的，应予维持。

4.二审定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
随着国有企业改革的深入，人民法院受理的与企业改制相关的民事纠纷案件数量逐年上升。同时，由于相关法律、法规及企业改制政策相对滞后，法律适用问题也日益突出。本案涉及的意向书，内容包括了收购标的、价格、员工安置、违约责任等条款，其实质上是一份企业出售合同。由于种种原因，合同当事人最终没有交易成功而引发纠纷。案件审理中主要涉及两个方面的问题，即企业出售合同的效力问题和出售方奔马公司是否构成违约的问题。
1.合同效力问题。一般来说，判断一个合同是否具有法律拘束力，主要看当事人是否具有相应的民事行为能力、当事人的意思表示是否真实以及合同内容是否违反法律和社会公共利益。本案中，一审法院认为，根据《厦门市产权交易管理办法》的规定，国有企业产权转让应当在产权交易机构进行，而升汇公司与奔马公司的产权交易违反了上述规定，属非法行为，故意向书应当认定无效。而二审法院则认为，上述意向书的内容并未体现交易双方协议不在产权交易机构办理相关手续的意思，因而应当认定有效。一、二审法院对合同效力的不同认定，原因不在于适用依据的不同，相反二者的适用依据都是相同的，即厦门市人民政府制定的《厦门市产权交易管理办法》。但是，因为对意向书内容和当事人意思表示的不同判断，导致了两审法院对合同效力的不同认定。
首先，类似《厦门市产权交易管理办法》这种地方政府规章，能否作为判断企业改制合同效力的依据，是案件审理过程中颇令人争议的问题。反对者认为，在《中华人民共和国合同法》颁布实施之后，法律和行政法规的强制性规定便成了人民法院认定合同效力的适用依据。凡是没有违反法律、行政法规的行为，均不能认定无效。肯定者则认为，企业出售合同作为企业改制过程中出现的合同类型，不同于一般的买卖合同，有其复杂性、特殊性和政策性，因此人民法院在确认企业出售合同效力时，要十分慎重，一方面要适用《民法通则》、《合同法》、《公司法》等民商事法律规范，另一方面也要特别注意适用改制行为发生时国家有关国企改制的政策、部门规章及规范性文件。特别是涉及地方性法规、规章的强制性规定时，要结合具体情况作出判断。
本案双方当事人于2003年3月份签订意向书，当时对于国有企业产权出售问题，国家并没有相关的法律和行政法规，仅有国家经贸委、财政部与中国人民银行联合发出的《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》和国家体改委、财政部和国家国有资产管理局联合颁布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》两个部门规章，但其中对国有企业产权转让是否应该在产权交易机构进行，均没有作出规定。但福建省人民政府在1996年5月30日发布的《福建省国有资产产权交易管理暂行规定》中，已对产权交易机构的性质和职责作出规定，同时规定国有资产产权交易应当首先由交易双方分别向产权交易机构提出申请，并在产权交易机构的主持下，由交易双方按照国家有关规定，签订产权转让合同……。而本案产权交易双方所在地人民政府——厦门市人民政府更是在其2002年10月颁布的《厦门市产权交易管理办法》及市财政局随后发出的《关于企业国有资产产权交易进入市场有关问题的通知》（下称《通知》）中明确规定，厦门市企业的国有资产产权转让，均应当在产权交易机构按照申请、公示、交易及鉴证的程序进行。地方性规章的效力级别虽然远远低于法律、行政法规甚至部门规章，但国企改制问题与地方经济发展和社会稳定息息相关，地方人大或地方政府针对各个地方国企在改制过程中出现的问题而制定、发布地方人大法规或地方政府规章，目的在于规范、管理并保障改革和建设的健康、有序发展。因此，对于这些地方性法规或规章中的强制性规定，人民法院不能一概予以否定，而应根据当地具体情况并结合公序良俗原则予以考量。具体应判断这些强制性规定是否符合法律、行政法规的立法目的和趋势，是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护，是否与地方改革进程紧密相关，同时是否具有地方保护色彩。福建省和厦门市作为企业改制较早的地方之一，在企业改制问题上的实务操作和相关规定也一直走在全国前列。福建省早在1996年颁布的《福建省国有资产产权交易管理暂行规定》中，结合地方特点对产权交易机构作出规定，而《厦门市产权交易管理办法》及《通知》则进一步明确规定所有国有资产产权转让均应在产权交易机构进行。上述规定显然与福建省及厦门市的企业改制进程密切相关，也有利于维护社会公共利益和经济秩序，同时符合立法趋势。事实上，在本案意向书签订后不久，国务院国有资产监督管理委员会及财政部就联合制定《企业国有产权转让管理暂行办法》，其中就明确对企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行作出规定。因此，《厦门市产权交易管理办法》应当作为人民法院判断本案合同效力的适用依据。本案一、二审法院显然采纳了上述观点。事实上，案件双方当事人升汇公司和奔马公司也对双方之间的买卖应当符合上述《办法》规定的程序不予否认，并均认为双方签订的意向书没有违反上述《办法》的规定，应当认定合同有效。
其次，一审法院之所以认定合同无效，在于认为意向书的约定排斥了在产权交易机构进行的程序规定，因而属非法交易行为。这是对意向书内容及相关规定的曲解。事实上，《福建省国有资产产权交易管理暂行规定》及《厦门市产权交易管理办法》均规定产权交易双方可选择协议转让的方式转让国有产权，因此升汇公司与奔马公司签订旨在转让企业产权的意向书是允许的。从意向书内容看，并未约定不向产权交易机构办理审核登记手续。相反从实际履行看，出让方奔马公司在意向书获其上级管理公司——厦门国有资产投资公司批复按规定程序办理后，即向厦门产权交易中心办理了申请和登记手续，完全符合相关规定。基于此，二审法院纠正了一审法院对合同效力的错误认定，是正确的。
2.奔马公司是否构成违约问题。
本案另一突出问题是，当事人在明知相关规定要求国有资产产权交易必须在产权交易机构进行的情况下，事先签订了出售和购买产权的意向书，一方并支付了履约保证金后，由于产权被案外人竞拍成功，导致双方最终未达成交易，一方是否应构成违约?该问题在企业改制中具有一定普遍性。
本案认定奔马公司是否构成违约，应解决两个问题。其一，奔马公司和升汇公司签订意向书目的何在，是否因此排除第三人参加买卖的可能性?从双方当事人的上诉和答辩意见可以看出，本案双方当事人对国有资产产权转让应当在产权交易机构进行，以及在产权交易机构公示期内，如仅有一家受让方办理买受意向登记的，双方可以协议成交；如有两家以上受让方办理买受意向登记，产权交易机构则须采用竞价、招投标等方式组织交易等规定是清楚和明知的。但双方仍旧签订意向书的目的在于，在产权交易机构公示后如果只有一家竞买人即升汇公司参加竞买的情况下，可以尽快进入实质交易程序，因此，应当认定意向书并不排除第三人买受涉讼产权。其二，对奔马公司在意向书中保证不与第三方接洽的理解。双方当事人在《意向书》中约定，奔马公司保证不与第三方接洽被出售企业——协力公司之收购事宜（不含交易中心介绍的第三方）。该约定说明双方在签订意向书时已经预见到由于国有资产产权转让必须在产权交易机构进行，并由产权交易机构公示，因此存在第三方到产权交易机构登记买受意向的可能性。但为防止奔马公司撇开升汇公司另寻买主，奔马公司必须保证不主动与第三方接洽产权转让事宜，也即奔马公司保证的是不积极主动另寻买家，而对于通过产权交易机构的公示获悉转让信息而上门登记的其他买方，奔马公司处于不能自主控制和掌握的被动状态，故这种情况不在奔马公司的保证范畴内。据此，二审法院结合第三方在公示期内向厦门产权交易中心登记买受意向并参与产权交易中心组织的竞价，成功购得协力公司产权；而升汇公司在办理意向登记后又未参与竞价导致双方最终未能交易的事实，认定奔马公司不构成违约是正确的。
（福建省厦门市中级人民法院　李桦）