（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省厦门市思明区人民法院（2005）思民初字第4034号。
二审判决书：福建省厦门市中级人民法院（2005）夏民终字第2405号。

2.案由：人身损害赔偿纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：吴某。
原告（被上诉人）：张某。
原告（被上诉人）：吴某。
委托代理人（一审、二审）：梁娟娟，福建厦门旭丰律师事务所律师。
被告：厦门市康健旅行社有限公司（以下简称康健旅行社）。
委托代理人（一审、二审）：庄宗伟，福建厦门九信律师事务所律师。
被告（上诉人）：福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司（以下简称牛姆林公司）。
委托代理人（一审）：张维可，福建世礼律师事务所律师。
委托代理人（二审）：陈志铭、严洪，福建厦门明嘉律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
独任审判：审判员：郑文雅。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘友国；审判员：孙玉玲；代理审判员：李向阳。

6.审结时间
一审审结时间：2005年9月14日。
二审审结时间：2005年12月10日。

（二）一审诉辩主张

1.原告吴某、张某、吴某诉称：被告康健旅行社负有保障游客安全的法定义务，其导游不是充分考虑游客意见，谨慎、安全地安排行程，而是为完成任务，坚持在不利的天气下要求游客上山，导游的错误行为，与事故的发生有重大的因果关系。被告牛姆林公司应知天气、林木是影响旅游安全的重要因素，却未作任何防范；在事故发生后连最基本的救护手段都不能提供，延误了最佳救治时机。请求判令二被告连带赔偿原告丧葬费9510元、被抚养人生活费161085元、死亡补偿费288860元、误工费9654.8元、交通费2406元，并支付精神损害抚慰金10万元。

2.被告康健旅行社辩称：原告参加的是自驾游，康健旅行社未提供全陪导游服务，为原告提供导游服务的是牛姆林公司的导游；在事故中，康健旅行社既无过错，亦无违反合同义务的行为，不应承担任何责任。请求驳回原告对康健旅行社的诉讼请求。

3.被告牛姆林公司辩称：不可预测的飑线导致大树折断，砸伤受害人致其死亡，事件的发生属不可抗力，被风吹断的是长势良好的马尾松，其无树木管理瑕疵，无过错；事件发生后，其救护并无不当。

（三）一审事实和证据
厦门市思明区人民法院经审理查明：
原告吴某系受害人张某之妻，张某系张某之女，吴某系张某之母。吴某生育二子女。被告福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司（以下简称牛姆林公司）开发的牛姆林生态旅游区系国家4A级旅游区。2005年5月5日，原告吴某、张某与受害人张某等17人，参加了由被告厦门市康健旅行社有限公司（以下简称康健旅行社）组织的牛姆林二日自驾游。5月5日13时45分左右，牛姆林公司的导游购买门票后，带原告一行人进入牛姆林风景区。当时天色阴沉，有人提出可能会下雨，建议先就近游玩，次日再进入林区，导游称即使下雨时间也不长，力邀大家进入林区。除两个家庭外，其余人员随导游进入林区。进入迎宾大道后，天色更阴沉，有人再次建议导游不要前行，导游借了雨具建议大家继续往林区走。不久即刮风下大雨，导游称往回走有一茶馆可避雨，大家便折回，距迎宾大道入口约300米处，张某被一棵折断的马尾松砸伤倒地。张某受伤后，同伴自14时7分44秒开始拨打110、120急救电话，最后拨出时间为14时55分4秒。一段时间后景区人员抬了一张桌子进来，张某被抬到牛姆林广场，又从广场运至停车场。在救护车到来之前，景区人员打电话联络施救，但景区的医生未出现、现场未采取急救措施。救护车约15时接到张某，15时30分到达医院，张某经抢救无效于当日下午死亡。经法医鉴定，张某系生前被树干砸压致严重的颅脑损伤和血气胸而死亡。牛姆林公司已支付给张某亲属20000元、丧葬费2872.2元。
永春县气象局2005年5月1日发布天气预报：5日至6日有中到大雨天气，局部有大到暴雨。泉州市气象台5月4日发布的天气预报为：多云转雷阵雨，21度到28度。永春县气象局2005年6月29日出具的“关于5月4日的天气预报和5月5日的实况”证实，5月4日的天气预报为多云到阴，午后到夜里有阵雨或雷阵雨。
2002年10月20日，牛姆林生态旅游区与天湖山医院签订协议书，约定遇到较大病患及意外，旅游区医务人员无法医治时，天湖山医院愿意在力所能及的情况下协助医治。郭清城系牛姆林生态旅游区的医生。2005年4月10日，永春牛姆林生态旅游区制订安全应急救援预案，其中“重特大伤亡事件应急处理”规定：因交通、火灾、水灾、经营设施、自然灾害等引发重特大伤亡事件，应急救援领导小组接到报告后，应立即组织医务人员和抢险人员，配备必要的抢险救助设备设施（如担架、药械等）进行现场施救和抬救，同时拨打120救护中心和天湖山医院救护中心派出救护车和救护人员进行抢救。
上述事实有下列证据证明：
1.原告提供的国内旅游组团合同牛姆林二日游成员名单、牛姆林生态旅游区旅游人数确认单、未收款确认单、收款收据。
2.永春县气象局5月1日的天气报告、泉州市气象台5月4日的天气预报、5月5日的天气公报。
3.公证书、公示照片。
4.证人苏赞龙、韩雄、龙凤的证言。
5.仙居县福应街道学后居委会证明、仙居县公安局白塔派出所证明、亲属吴高生等人所在单位开具的证明、交通费用的票据。
6.福建省旅游局闽旅综（2005）43号文件“永春牛姆林旅游区‘5.5’事件核查情况汇报”、现场照片。
7.旅游区（点）质量等级的划分与评定、医师资格证书、医疗协议、永春牛姆林生态旅游区安全应急救援预案。
8.永春县公安局法医尸体检验鉴定报告、门诊病历，餐饮、住宿、医疗费、丧葬费（2872.2元）单据，吴茜茜的20000元收条。
9.双方当事人的陈述。

（四）一审判案理由
厦门市思明区人民法院根据上述证据和事实认为：原告主张被告康健旅行社违反安全保障义务，应对康健旅行社具有过错承担举证责任。现原告已举证证明在天气预报有雨、下雨征兆明显、游客多次建议次日再进入林区的情况下，导游却力邀游客进入林区。对于导游而言，其对恶劣天气所负的防患意识高于消费者个体，应以游客安全第一为宗旨、依诚实信用原则对是否调整行程作出正确判断。本案导游力邀游客进入林区的错误行为加大了游客在林区内受风雨困扰的风险，主观上具有过错。康健旅行社承诺提供优秀导游服务，在其未安排全陪导游的情况下，导游既代表牛姆林公司也代表康健旅行社，故康健旅行社具有过错。
在5月1日、5月4日的天气预报内容不一致的情况下，依生活经验应以5月4日的天气预报为准。证据显示，5月4日的天气预报中，5月5日永春的天气是多云转雷阵雨。原告进入林区时并未下雨，不属于暴风雨期间，牛姆林公司未关闭林区的行为并无不妥。但是，导游作为牛姆林公司的代表，力邀游客进入林区的行为具有过错，故牛姆林公司对此亦有过错。泉州市气象台气象报告表明飑线的出现时间为14时25分，永春气象台的气象报告表明从14时10分开始自西向东受飑线影响，即便从有利于牛姆林公司的时间点（即14时10分）来确定飑线出现时间，飑线亦在张某受伤之后出现。可见核查情况汇报“当时永春遭受到50年来未遇的强对流天气（飑线）袭击”的观点不符合事实。牛姆林公司提供的证据不足以证明马尾松折断系飑线所致。另一方面，牛姆林公司从事的是经营性活动，以林区作为观光内容之一，其作为树木的管理者，负有更加谨慎的注意义务。从马尾松的情况看，其顶端是秃的，牛姆林公司亦承认曾有折断的情况发生，牛姆林公司本应给予特别的注意，采取必要的防护加固或砍伐等措施，防止危险的发生；若所采取的措施确需经有关部门批准，被告亦应按规定报批后进行，而不能借此消极对待。现被告未能提供证据证明其已对马尾松采取必要的防范措施，其管理瑕疵可以认定。牛姆林公司的安全应急救援预案规定“应立即组织医务人员和抢险人员，配备必要的抢险救助设备设施（如担架、药械等）进行现场施救和抬救”，但牛姆林公司只采取抬救措施，而未提供担架、专业医师进行现场施救，违反了上述规定。牛姆林公司虽已与天湖山医院签订医疗协议建立紧急救援体系，但救护车在报警后近一小时才到达，不符合紧急救援的要求。被告在张某受伤后，并未尽最大救助努力，导致损害后果进一步扩大，应对扩大的损害后果承担责任。
关于损害赔偿金额的确定问题。原告要求赔偿丧葬费9510元、被扶养人生活费161085元、死亡补偿费288860元是合法的，予以支持。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定与《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定不尽一致，应以后者为准，在张某因伤死亡的情形，原告请求在死亡赔偿金以外给付精神损害抚慰金是合法的，金额酌定8万元。牛姆林公司已支付给吴某之姐吴茜茜的20000元应从牛姆林公司承担部分抵扣，已支付的丧葬费2872.2元，应从牛姆林公司承担的丧葬费中抵扣。考虑到本次事件主要因牛姆林公司未尽相关义务而引起，所产生的餐饮费、住宿费、医疗费本应由牛姆林公司承担，且上述费用不属本案的赔偿范围，故牛姆林公司关于将餐饮费、住宿费、医疗费进行抵扣的主张本院不予采纳。综上，法院认为，导游力邀游客进入林区的错误行为，牛姆林公司管理的马尾松折断致人损害，事件发生后牛姆林公司未尽最大救助努力，这三个因素均是导致张某死亡后果发生的原因。导游的错误行为客观上为马尾松折断致张某受伤死亡损害后果的发生创造了条件，事件发生后牛姆林公司未尽最大救助努力导致损害后果进一步扩大，这三个侵权行为的间接结合，导致了张某死亡后果的发生。这种情形属于按份之债，应按原因力比例承担相应的赔偿责任。牛姆林公司管理的马尾松折断致人损害、救助不力的行为系导致死亡后果的主要原因，两个因素的原因力酌定为80%；导游的行为是导致死亡后果的次要原因，其原因力酌定为20%。因导游既代表康健旅行社，又代表牛姆林公司，该项责任由康健旅行社与牛姆林公司共同承担，即双方各负担10%，并互负连带责任；牛姆林公司管理的马尾松折断致人损害及救助不力的行为所产生的责任由牛姆林公司自行承担。原告要求康健旅行社对全部损害后果承担连带责任的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予采纳。应赔偿给原告的项目有：丧葬费9510元、被扶养人生活费161085元、死亡补偿费288860元、误工费9654.8元、交通费1406元、精神损害抚慰金8万元，合计550515.8元。被告康健旅行社对其中的10%承担赔偿责任，金额为55051.58元；被告牛姆林公司对其中的90%承担赔偿责任，金额为495464.22元；在55051.58元范围内，两被告互负连带责任。牛姆林公司已支付给吴茜茜的20000元及支付的丧葬费2872.2元，应从牛姆林公司承担部分抵扣。

（五）一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第六条第一款、第十六条第一款第（三）项、第十七条第三款、第十八条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
1.被告厦门市康健旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴某、张某、吴某55051.58元。
2.被告福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴某、张某、吴某495464.22元（已支付的22872.2元应从中抵扣）。
3.在55051.58元范围内，被告厦门市康健旅行社有限公司、被告福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司互负连带责任。
4.驳回原告吴某、张某、吴某的其他诉讼请求。
本案案件受理费12941元，由原告吴某、张某、吴某负担840元，被告厦门市康健旅行社有限公司负担2160元、被告福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司负担9941元。

（六）二审情况

1.二审审理情况
判决送达后，被告牛姆林公司不服，提起上诉。二审法院经过审理认为上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。

2.二审定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
近年来，随着旅游业的快速发展，旅游业在我国国民经济中的地位日益重要，与此同时，发生在旅游景区内的侵权纠纷日渐增多。本案是一起正确适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理旅游者在旅游景区发生事故伤亡而诉请赔偿的案件。本案对于旅游纠纷案件的处理具有指导意义：
1.旅游纠纷案件适格被告的确定：游客与旅行社建立了旅游服务合同关系，依照《合同法》第一百二十二条的规定，在合同责任与侵权责任竞合的情况下，游客可选择要求对方承担违约责任或侵权责任。若游客选择违约之诉，适格被告只能是康健旅行社，因为其仅为康健旅行社存在合同关系。现原告选择了侵权之诉，其以康健旅行社、牛姆林公司作为被告，主体适格。
2.旅游案件相关事实的认定问题。旅游消费有别于其他有形消费，它表现为一种服务，而服务具有不可储存性，因此消费者无法提供有形的证据加以证明，这就要求法院根据当事人提供的证据、依据民事诉讼证据规则的规定，准确认定相关事实。本案中，双方当事人对案件事实争议较大，原告主张的案件事实主要通过证人证言加以证明，法院准确地理解了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，采信了三位证人的证言，并据此确定案件的相关事实。
3.无意思联络的数人侵权行为的认定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。无意思联络的数人侵权行为的构成要件有：侵权主体复数、损害结果同一、行为人之间无意思联络。无意思联络的数人侵权应按照原因力比例的大小确定各行为人所应承担的责任，即按份责任。本案中，张某等人作为游客进入牛姆林景区游览，康健旅行社和牛姆林公司对其负有安全保障义务。张某在景区内受伤，没有证据证明系其自身过错所致。导游的错误行为客观上为马尾松折断致张某受伤死亡损害后果的发生创造了条件，事件发生后牛姆林公司未尽最大救助努力导致损害后果进一步扩大，三个侵权行为的间接结合，导致了张某死亡后果的发生。导游的行为是导致死亡后果的次要原因，牛姆林公司管理的马尾松折断致人损害、救助不力的行为系导致死亡后果的主要原因。法院将上述侵权行为定性为无意思联络数人侵权行为，按照原因力比例课以相应的赔偿责任是正确的。
（福建省厦门市思明区人民法院　郑文雅）