(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：上海市虹口人民法院(2009)虹民(民)初字第145号。
二审判决书：上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民一(民)终字第1804号。

2．案由：法律服务合同纠纷。

3．诉讼双方
原告(被上诉人)：程某，男，汉族，住上海市。
委托代理人：张林菲，上海胜超律师事务所律师。
委托代理人：员广军，上海胜超律师事务所律师。
被告(上诉人)：上海市永怡律师事务所，住所地：上海市长阳路8号。
负责人：牛某，该所主任。
委托代理人：胡刚，该所律师。
委托代理人：黄桂林，该所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：上海市虹口区人民法院。
独任审判人员：代理审判员：缪欢。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：翁俊；代理审判员：徐诚、武之歌。

6．审结时间
一审审结时间：2009年4月7日。
二审审结时间：2009年10月27日。

(二)一审诉辩主张

1．原告诉称
2005年10月，案外人李某欲向原告借款，并以其姐李某1及其外甥女许某共有的房屋作抵押担保。因抵押人及抵押房屋的情况不明，为免自身权益受损，原告委托被告代为审查并代办相关手续。被告接受委托后，根据李某出示的河北省邯郸市邯山区公证处出具的内容为李某1、许某全权委托李某处理房屋所有权他项权利登记及注销登记事宜的公证书两份，起草了借款合同和抵押合同，原告及李某在两份合同上签名，抵押人李某1、许某的名字也是李某当场代签的。被告办妥抵押房屋他项权证后告知原告可以放款，原告基于对被告的信任，于2005年10月26日借给李某30万元。2006年8月，李某逃逸，原告要求实现抵押权时，得知李某出示的公证书系伪造，被告代办的“抵押房屋他项权证”已被房产交易中心注销。2008年3月20日，长宁区人民法院判决李某犯伪造国家机关证件罪。在侦查起诉阶段，李某陆续归还原告8.5万元，之后再无还款。原告遂起诉要求李某归还剩余欠款及利息。2008年7月17日，长宁区人民法院判决李某归还原告本金21.5万元、利息10.11万元。判决生效后，原告申请执行，因李某无财产可执行，长宁区人民法院裁定本次执行程序终结。因被告未适当履行委托义务，致使原告遭受损失，要求被告赔偿损失21.5万元本金，并支付利息10.11万元及8 000元律师费。

2．被告辩称
第一，原告以同一事实、同一标的，重复主张自己的民事诉讼权利，既违反法律规定，又违背了诚实信用原则。第二，根据原、被告间的合同，被告仅对原告提供的申办文件予以形式核对，其真实性应当由原告及李某自行承担。被告已按约完成了全部合同义务，且被告还对许某的身份证明予以专项调取，使之符合办理抵押的条件。第三，长宁区人民法院终结的仅是“本次”执行程序，若原告发现李某有可供执行的财产线索，可随时申请再次执行，原告享有的31.61万元的债权依然明确存在。故要求驳回原告的诉讼请求。

(三)一审事实和证据
上海市虹口区人民法院经公开审理查明：2005年10月13日，原告与被告签订“非诉讼法律事务代理合同”一份，其中载明被告指派胡刚律师作为原告的代理人，代为办理“草拟合同、代办抵押”，代理权限为特别授权。同时约定律师代理费7 000元，交通、调查费等1 000元。同日，被告收取律师服务费6 000元，代收抵押费、交通调查费2 000元。2005年10月13日，被告律师胡刚拟写了“借款合同”及“房屋抵押合同”各一份。“借款合同”中贷款人为原告、借款人为李某，约定李某因经营向原告借款30万元，借款期为一年半，贷款回报率为每月1.5万元，贷款回报率总计为27万元。“借款合同”另约定，本合同贷款为抵押贷款，借款人承诺：逾期不归还借款本金和回报率金额或违反合同条款，贷款人有权将本市华漕新村28号102室房屋拍卖、变卖，处分该财产后的价款贷款人优先受偿。“借款合同”经原告及李某签字，房屋抵押担保人栏“李某1”、“许某”的名字及身份证号码系李某代签。“房屋抵押合同”抵押人为李某1、许某，抵押权人为原告，约定李某1、许某愿以本市华漕新村28号102室房屋为“借款合同”全部条款作抵押担保。原告在抵押权人栏签名，抵押人或代理人栏“李某1”、“许某”的名字及身份证号码等非李某1、许某本人签署。针对抵押事宜，李某提供了河北省邯郸市邯山区公证处(2005)冀邯证字第7XXXXX8号公证书两份，该公证书载明李某1、许某全权委托李某处理上海市闵行区华漕新村28号102室的房屋所有权他项权利登记事宜与房产权利注销登记事宜。2005年10月17日，被告至公安机关调取了许某的常口现实库信息资料。2005年10月18日，原告、李某及被告律师胡刚一同前往上海市闵行区房地产登记处办理了本市华漕新村28号102室的房屋他项权利(抵押)登记。2005年10月26日，原告借给李某30万元。2006年11月6日，邯郸市司法局公证工作管理处复函表示，所谓“邯郸市邯山区公证处(2005)冀邯证字第7XXXXX8号公证书”系虚假、伪造的公证书。2007年1月29日，本市华漕新村28号102室房屋的抵押登记被注销。2007年7月10日，原告就损失30万元本金及利息、律师费8 000元，诉至本院要求被告偿付。后原告以待明确损失后再另行起诉为由，申请撤诉。2008年3月20日，上海市长宁区人民法院作出(2008)长刑初字第123号刑事判决，判决李某犯伪造国家机关证件罪。在2007年9月至2008年1月的侦查起诉阶段，李某陆续归还原告8.5万元。2008年7月17日，上海市长宁区人民法院作出(2008)长民一(民)初字第2506号民事判决，判决李某返还原告借款21.5万元、利息10.11万元。2008年8月14日，原告就上述借款及利息向上海市长宁区人民法院申请执行。2008年9月18日，上海市长宁区人民法院作出(2008)长执字第1371号民事裁定，裁定中止执行。2009年4月1日，上海市长宁区人民法院作出(2009)长执恢复字第191号民事裁定，因李某无可供执行的财产，原告申领了债权申请执行凭证，裁定本次执行程序终结。现原告再次以被告未适当履行委托义务致损为由诉至本院，要求被告承担赔偿责任并返还律师费。
上述事实有下列证据证明：
(1)《非诉讼法律事务代理合同》；
(2)《借款合同》；
(3)《房屋抵押合同》；
(4)“邯郸市邯山区公证处公证书”；
(5)上海市律师服务统一发票、收据；
(6)上海市房地产登记证明；
(7)房地产登记申请书；
(8)(2008)长刑初字第123号刑事判决书；
(9)(2008)长民一(民)初字第2506号民事判决书；
(10) (2008)长执字第1371号民事裁定书；
(11)(2009)长执恢复字第191号民事裁定书。

(四)一审判案理由
上海市虹口区人民法院经审理认为：
1．本案中原告是否属以同一事实、同一标的，重复主张自己的民事权利。原告的31.61万元债权已获另案生效判决支持，但担保该债权的不动产抵押被注销，致使原告本可通过抵押来实现的利益无法得以实现。原告主张债权与抵押权益受损不属同一事实和标的，其提起本案不属于重复主张权利，故被告的意见本院不予采纳。
2．被告是否适当地履行了委托义务，在履行过程中是否存在过错。原、被告间签订的“非诉讼法律事务代理合同”系双方当事人真实意思表示，且与法不悖，应为合法、有效，被告应根据合同约定提供相应专业的法律服务。被告辩称其对申办文件已尽到形式核对义务，本院认为，以一个普通律师的专业水平，由李某提供的公证书内容亦无法得出李某1、许某愿意提供房屋为李某担保的意思表示，即形式上该公证书明显不符合办理相应手续的条件，且李某1、许某本人亦未在抵押合同上签字。而被告作为法律专业人员，对公证书未再以适当方式予以确认，亦未告知原告其中的风险和可能的不利后果，故应认定被告未尽必要的注意义务，在履行过程中存在重大过失。
3．被告是否应当承担相应的赔偿责任。若被告在代理过程中严格尽到相应的注意等义务，原告的损失或可减少。原、被告间系有偿的委托关系，因被告的过错给原告造成了损失，故原告可以要求其赔偿损失。但鉴于被告的过错程度，原告要求被告赔偿全部损失，与事实和法律不符，本院将对被告赔偿的数额依法予以酌定。关于被告辩称原告可随时申请再次执行、其债权依然存在的意见，现阶段原告通过执行程序向李某追讨不成，其损失明确，若将来原告申请再次执行后，损失小于被告应赔付金额的，被告可依法另行解决。至于8 000元律师费，虽被告未能适当履行合同义务，但鉴于被告为原告提供了一定的法律服务，本院将依法酌定应予返还的律师费数额。

(五)一审定案结论
上海市虹口区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款、《中华人民共和国律师法》第五十四条之规定，作出如下判决：
1．被告上海市永怡律师事务所自本判决生效之日起10日内赔偿原告程某10万元。
2．被告上海市永怡律师事务所自本判决生效之日起10日内返还原告程某律师服务费3 000元。
3．原告程某的其余诉讼请求不予支持。

(六)二审情况

1．二审诉辩主张
(1)上诉人上海市永怡律师事务所诉称
1)律师事务所没有义务审核公证书的真伪；2)公证书上写明授权范围包括他项权利，应当包括抵押权； 3)本案被上诉人在已经判决确认了债权的情况下起诉上诉人，属于重复行使诉权；4)被上诉人已经申领了债权凭证，其债权随时可以实现，并没有发生财产损失；5)上诉人即使违约，违约赔偿的范围也仅应限定在律师费的返还，一审判决确认属于侵权责任。综上，请求二审法院改判驳回被上诉人的原审诉请。
(2)被上诉人程某辩称
上诉人在代办抵押过程中失职，导致被上诉人遭受损失，应当承担违约责任。李某在上诉人处代案外人李某1、许某签署抵押合同，李某1、许某本人没有作过任何意思表示，即使公证书没有被撤销，抵押也是无效的。被上诉人出于对上诉人的信任，要求上诉人在被上诉人借款合同中进行代理，上诉人应当审核公证书的形式和内容，应当核实一下合同当事人的真实意思表示。被上诉人的抵押权无法实现，已经造成了实际损失，是上诉人未尽职责造成的损失，应当由上诉人予以赔偿。据此，请求二审法院维持原审法院判决。

2.二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
上海市第二中级人民法院经审理认为：上诉人作为法律服务行业的专业从业者，应当对其代理的法律事务承担专业标准的注意义务。上诉人在履行合同过程中负有以下过错：首先，对抵押合同的法律要件——意思表示未尽到审慎的审核义务。根据文义解释，李某所出具的委托书并未表明抵押人与被上诉人达成了抵押合意，上诉人应当代被上诉人了解抵押人的真实意思。在此意义上，上诉人有违注意义务，存在过错。其次，民法规范原则上禁止自己代理。本案中李某代理抵押人为自己的债务设定了抵押，属于自己代理，上诉人作为法律服务专业从业者，未对该自己代理行为的有效性进行审核，亦有违注意义务，存在过错。
上诉人的违约行为造成了被上诉人的损失，应当承担相应赔偿责任。被上诉人对上诉人及案外人李某依据不同的请求权基础对同一损失享有赔偿请求权，因此被上诉人可分别起诉上诉人及李某。上诉人与李某对被上诉人承担不真正连带责任，上诉人与李某之间互不享有追偿权。
关于赔偿数额，被上诉人对李某的损害赔偿请求权中未获清偿部分为其实际损失，上诉人应对该部分损失承担赔偿责任。因被上诉人在与上诉人之间的法律服务合同履行过程中，对自己的事务缺乏应有的注意，对其损失的发生与有过失，应当自担部分损失。原审法院认定上诉人承担10万元的赔偿数额，并无不当之处，本院应予维持。
另，上诉人对被上诉人的违约责任的履行，不影响被上诉人向李某继续追偿，对于被上诉人所获赔偿超过损失部分，上诉人可另行解决。

4.二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

(七)解说
1．律师执业赔偿责任的性质。
本案涉及律师执业赔偿责任的问题。根据《律师法》(2001年修正)第四十九条的规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，应该向当事人承担赔偿责任。律师执业赔偿责任分为违约责任与侵权赔偿责任两大类型，在两者发生竞合的情况下，当事人可选择有利于己方的方式主张权利。本案中，原告以律师事务所未适当履行合同义务为由起诉，故下文仅针对违约形态进行具体论述。
我国现行的《合同法》采用的是以无过错责任为主、以过错责任为补充的归责原则体系。《合同法》第四百零六条明确规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。这规定的就是一种过错责任。《合同法》的这一规定也符合法学理论界关于律师赔偿责任的基本观点。《律师法》第四十九条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，应该向当事人承担赔偿责任。
关于此类案件中举证责任的负担，由于律师对掌握法律知识的优势地位，普通当事人并不一定都会有这个能力来证明律师在执业的过程中存在过错，因此，应当由委托人先举出证明律师在执业过程中具有过错的表面证据，由律师自己来证明其在执业过程中不存在过错。
2．律师执业的过错认定。
判断一个律师在执行业务过程中有无过错，“最一般地说，这种责任要求一名律师在执行业务中符合职业道德”，即以一名普通律师在当时当地条件下所应尽的注意义务和执业水准作为标准。律师作为法律专业人士，应以其特有的知识和技能为当事人提供法律服务，其在执业过程中所使用的知识和技能应达到同行业普通成员应具备的水平。但是，上述判断标准仍趋于抽象性，应当有一些客观、具体的操作标准。
第一，与律师的执业行为相关的法律、法规的规定，或者执业准则的有关规定。在律师行业内部，就一些特殊的服务领域，相关行业行政主管部门已经制定了一些规范性法律文件，特别是在证券、金融领域比较明显。如中国证监会和司法部共同颁布了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》，其中的规定可以作为认定在该专业领域内律师的执业行为是否具有过错的标准。另外，近年来，我国的律师协会在逐渐推进各种类型律师服务的规范化，编制了一些指引性的规范，虽然这些行业规范或指引并无强制效力，但在一定程度上具有参考和借鉴作用。
第二，委托人与律师事务所之间的委托合同内容。如果双方对于服务应当达到的标准有约定的，例如明确约定律师应当为其提供比一般的专业服务更优质服务的，只要该约定在事实上并非不能实现或者显失公平，则应当按照法律服务合同中这种更高的标准履行。但是，鉴于法律事务具有社会性、复杂性、不可预见性，有时虽然律师已经充分履行了其职责，但他的处置方案不一定总是最优的，或者律师在实施某种执业行为前，以适当的方式告知当事人其中的风险及可能存在的不利后果，而当事人仍然坚持要求律师实施该行为的，上述行为不宜认定律师有执业过错行为。
本案中，原、被告间签订委托合同系双方当事人真实意思表示，且与法不悖，应为合法、有效，被告应根据合同约定提供相应专业的法律服务。以一个普通律师的专业水平判断，李某提供的公证书内容无法得出其姐愿意提供房屋为李某担保的意思表示，即形式上该公证书明显不符合办理相应手续的条件，且抵押担保人本人亦未在抵押合同上签字。而被告作为法律专业人员，对公证书未再以适当方式予以确认，亦未告知原告其中的风险和可能的不利后果，故应认定为被告未尽必要的注意义务，在履行过程中存在过失。
3．责任的范围认定。
律师在向委托人提供法律服务时因违法执业或其他过错行为给委托人造成财产损失的，应当由律师事务所进行赔偿。律师事务所承担的是一种雇主责任或替代责任，因此不得以“无选任不当之过错”或“已尽监督之责”而推卸责任。由于律师执业过错造成的主要损害为财产损失，因此主要民事责任形式应为赔偿损失。但是，司法实务中对律师事务所承担赔偿责任的性质与范围没有一个较为统一的认识，各地判决亦有差异。
由于律师执业行为一般不是直接造成委托人的损失，委托人一般应先积极采取补救措施，无法弥补的损失以及为实施补救措施所支出的费用应该由律师事务所承担。从理论上而言，律师事务所应就无法弥补的损失承担全部责任。考虑到我国律师收费的相对低廉与实际损失差距过大的现实，如果由律师来承担全部损失显失公平。因此，有学者主张采用赔偿实际损失与赔偿限制相结合的原则，即对于一定数额以下的损害适用赔偿实际损失的原则；对于该数额以上的损害，适用在不超过代理费一定倍数的限额内予以赔偿的赔偿限制原则，但故意侵权者则不适用赔偿限制原则。这也是目前上海市关于类似案件的终审判决均无全额赔偿先例的缘由。
本案中，若律师在代理过程中严格尽到相应的注意等义务，原告的损失或可减少。原告先行向李某主张权利，但执行未果，损失明确。原告与律师事务所之间系有偿的委托关系，因律师事务所的过错给原告造成了损失，故原告可以要求其赔偿损失。考虑到原告的损失是李某直接造成的，原告是出于对律师的信赖而促使他进一步作出某些行为，鉴于被告的过错程度，法院判决律师事务所对李某的部分损失承担赔偿责任。
（上海市虹口区人民法院　缪欢）