（一） 首部

1、裁判书字号
一审判决书：（2013）宝民一（民）初字第4144号
二审判决书：（2013）沪二中民一(民)终字第2101号

2、案由：民间借贷纠纷。

3、诉讼双方
原告（被上诉人）黄某。
一审和二审委托代理人汪涛，上海市勋业律师事务所律师
被告（上诉人）缪某。
一审委托代理人桂似春，上海尚佳律师事务所律师。
被告（上诉人）赵某。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市宝山区人民法院
独任制审判人员：代理审判员：韩杰
二审法院：上海市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：汤佳岭；代理审判员：武之歌；代理审判员：杨礼

6、审结时间
一审审结时间：2013年8月30日
二审审结时间：2013年11月20日

（二） 一审诉辩主张

1、原告诉称
被告缪某因急需资金，经案外人唐某介绍向原告黄某借款人民币150,000元。2011年3月21日，被告缪某出具借条一份，后原告黄某将150,000元通过银行转账方式转入被告缪某账户，之后，被告缪某出具收条，双方约定被告缪某于2011年3月31日前归还借款，被告赵某出具担保书，为上述借款担保。借款到期后，被告缪某未归还任何借款，原告多次催讨未果，故诉至法院。诉讼请求是：1、被告缪某归还原告借款人民币150,000元并按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付上述款项自2011年3月21日起至判决生效之日止的利息；2、被告赵某对被告缪某上述款项承担连带保证责任；3、诉讼费由两被告承担。

2、被告缪某辩称
2011年3月，案外人黄某1由于急需资金，向案外人唐某提出借款。因案外人黄某1名下无房产，因此找到被告缪某，被告缪某出于朋友帮忙，答应做名义上的借款人，向原告借款，实际所借款项是由案外人黄某1使用并予以偿还。2011年3月21日，被告缪某签完借据后，原告黄某通过银行转账方式将150,000元打给被告缪某，接着缪某将100,000元转账给案外人李某。余下的50,000元，被告缪某与案外人蒲某一起从银行卡内取出，其中30,000元交给案外人黄某1处理，后案外人黄某1将30,000元还给了原告黄某。剩余20,000元，案外人蒲某给了缪某5,000元，其余15,000元在蒲某处。案外人黄某1已将30,000元归还给原告黄某，故实际借款数额为120,000元，借款利息应以此为基准计算。此外，案外人黄某1曾分三次还款42,000元本金给贷款人案外人唐某。其中一次为2011年10月24日，案外人黄某1以被告赵某的名义向案外人唐某偿还了16,000元，案外人唐某出具收条，另外一次案外人黄某1归还案外人唐某8,000元，自己是在场的，未出具收条，还有一次案外人唐某也未出具收条，目前尚欠本金78,000元，故不同意原告要求归还借款150,000元的诉请。因实际借款数额为120,000元，故不同意原告要求关于借款利息的计算方式。因各方已经约定由黄某1直接向唐某进行还款，而本案原告两年来也一直未进行催告，故被告缪某有理由认为案外人黄某1已按约将该笔借款还清，事隔2年，原告才提起还款，显然有将利息扩大的故意，原告有明显主观恶意，故不同意向原告支付逾期利息。

3、被告赵某辩称
其通过朋友介绍认识原告及被告缪某，担保书确系被告赵某出具，本案实际借款人为案外人黄某1，因此前被告赵某曾与案外人黄某1做过一次虚假房屋买卖，从银行拿了一次贷款，后来案外人唐某准备给被告赵某与案外人黄某1再做一次假的房屋买卖，从银行再拿贷款，当时本来属于案外人黄某1的延安西路××××弄12号101室的房屋在被告赵某名下，所以就由被告赵某用这套房子对该笔借款出具了担保书。被告赵某愿意配合被告缪某完成还款，但是具体计算方式与金额同意被告缪某的意见，即实际扣除已归还的借款本金，不同意原告的诉讼请求。

（三） 一审事实和证据
上海市宝山区人民法院经公开审理查明：
一、2011年3月21日被告缪某出具借据一份，主要内容为：今有借款人缪某向出借人黄某借款人民币150,000元，于2011年3月31日之前归还，利息按银行同期贷款利率的四倍计算。借款人逾期还款，除应向出借人归还本金外，还应支付：1、逾期利息，按月计算，不足一个月按一个月计算，利息按银行同期贷款利率的四倍计算；......借款人缪某。同日，被告缪某出具收条一份，主要内容为：今收到黄某人民币150,000元。收款人缪某。
二、中国工商银行个人业务凭证显示：2011年3月21日，借：户名：黄某，卡号6×××××××××××××××8，贷：户名：缪某，卡号6×××××××××××××××5，币种RMB，转账金额150,000。
三、2011年3月21日被告赵某出具担保书一份，主要内容为：本人愿对缪某的所有借款150,000元作全额担保，愿意承担连带清偿责任，担保期限为本次借款的本金利息还清止。

（四） 一审判案理由
一、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人自身的事实主张的，应当由负有举证责任的一方当事人对此承，承担不利的后果。
本案中，原告提供了被告缪某出具的借据、收条，以及转账凭据，证明本案原告与被告缪某就是本案借款合同的相对方，被告缪某对其出具借据、收条，转账的过程予以认可。被告缪某仅凭证人证言并不足以证明本案的贷款人为案外人唐某。钱款到账之后，被告缪某将钱款交予案外人黄某1使用系其自己的处分行为，并不能以此为由否认被告缪某本案借款合同相对方的地位。故本案的贷款人为黄某，借款人为被告缪某。
另原告又提出审理中，原告表示其从未委托任何第三人向被告缪某收款，所以被告缪某所称还款给案外人唐某，原告不予认可。原告将钱借给被告缪某，被告缪某也收到该笔款项，收到钱以后如何处分是被告缪某自己的行为，与原告无关。原告已完成相关举证责任，故对原告主张，法院予以采纳。
另被告缪某称借款预先扣除利息30,000元，其表述为被告缪某与案外人浦某一起取出50,000元，其中30,000元被告缪某交给案外人黄某1去处理，并未向法院提供相应充实可信的证据材料。证人黄某2表述：50,000元被告缪某都取出来了，其中30,000元给了原告，20,000元被告证人黄某2拿走。证人贺某表述：当天拿到钱以后，被告缪某给了一个女的30,000元，这个女的借钱给案外人黄某1。以上原告表述与证人证言在多处重要事实存在差异，上述矛盾表述不足以证明借款存在利息预先扣除情况，故对被告主张借款本金及利息的计算方式，法院不予采信。
二、合同相对性原则最早起源于罗马法。罗马法中的合同之债被称为"法锁"，意指"当事人之间的羁束状态而言。"换言之，是指合同之债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力。由于合同本质上是当事人之间一方请求他方为一定给付的法律关系，所以合同之债权不能像物权一样有追及性，而只能对特定人产生效力。
本案中，被告缪某即使作为名义借款人或者是案外人黄某1的受托人，这决不影响其成为本案借款合同的债务人。只不过这种债务人地位，可能多设一个因披露实际借款人或者委托人而享有的抗辩权。至于这种抗辩权能否得到法官支持，实践中的判例多是给予否定性回答。另外对于被告缪某所述的案外人黄某1多次还款给案外人唐某，这与本案原告黄某与被告缪某之间的借款法律关系，在一旦出现违约情形下，将切断一切联系。
三、当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
本案中，被告赵某所出具的连带责任保证书内容清晰明确，被告赵某理应承担连带保证责任。本案主债务到期日为2011年3月31日，原告在保证期间内起诉担保人赵某，要求其承担连带保证责任，符合法律规定，本院予以支持。

（五） 一审定案结论
人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告缪某于本判决生效之日起十日内归还原告黄某借款人民币150,000元。
二、被告缪某于本判决生效之日起十日内支付原告黄某借款利息（以本金150,000元为基数，自2011年3月21日起至2011年3月31日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。
三、被告缪某于本判决生效之日起十日内支付原告黄某借款逾期利息（以本金150,000元为基数，自2011年4月1日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。
四、被告赵某对于上述应付之款项承担连带还款责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币1,650元，由被告缪某、赵某负担。

（六） 二审情况
上诉人缪某、赵某因民间借贷纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2013)宝民一(民)初字第4144号民事判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。经二审法院审查，原审法院查明的法律事实无误，予以确认。依据现有证据，缪某向黄某出具借条，黄某依约向缪某支付借款，双方借贷关系成立。缪某认为实际借款人为黄某1，未能举证证明，缪某所提供的黄某1向其出具的150,000元的借条，并不能证明黄某1为本案的实际借款人，仅说明其与黄某1之间可能存在借贷关系，故本院对缪某的上述主张，不予采信。赵某作为本案系争借款的担保人，理应承担担保责任。综上，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此判决驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案主要涉及以下法律问题：
乍看之下，本案所涉法律关系乃为借款合同法律关系，并且是简单的自然人借款合同法律关系，加之本案涉案标的仅有150,000元，其与动辄上百万、千万的商事案件相比，本不值一提。若我们将目光转离本案所谓法官完全可以凭借"优势证据"标准予以裁断的主干法律关系，而聚焦松散于借款合同之主干的细枝末节的法律关系时，不难发现，这其中隐含着别有一番洞天的美妙图景，这便是：合同相对性原则的坚守与突破之争。
一、本案概览及问题提出：主角是合同相对性原则
毫无疑问，原告黄某与被告缪某之间的借款合同，符合《合同法》第一百九十六条之规定的成立及生效要件，被告到期未归还原告借款，导致被诉，这也于法有据。然而，根据被告缪某、赵某的陈述，本案实际借款人乃是案外人黄某1，被告缪某实际是名义借款人。笔者，在这里不讨论被告辩称可信与否（其实，综合全案证据来看，被告赵某之所以用实际产权人是黄某1的房产替被告缪某做担保，从这点可以透视出，案外人黄某1才为真正借款的"控制人"，被告缪某仅为"傀儡"而已），只想依此作为基点（即案外人黄某1为实际借款人，被告缪某是名义借款人）铺展理论场景。当本案的理论卷轴缓缓拉开之际，藏匿其中的理论争议也无疑暴露在人们面前：从形式上看，白纸黑字，清楚无误地写着，原告黄某是借款合同的债权人，被告缪某是借款合同的债务人，而被告赵某则是借款合同的连带责任保证人；从实质上看，借款法律关系发生在原告黄某与案外人黄某1之间，由此，可以得出，被告缪某是案外人黄某1的受托人，案外人黄某1是委托人。以上是学理阐述，下面引出法律规范：形式上的理解出自《合同法》第一百二十一条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。在理论界，通常这一条款被看做是合同相对性原则的规范性展示。应该指出，合同相对性原则其实是一个纯理论问题，在我国《民法通则》以及《合同法》中，根本没有合同相对性原则的文字描述。但是，合同相对性原则作为自罗马法时代即以被认可的民事法原则，也为我国学者接受，并自我宣称，《合同法》第一百二十一条之规定就是法律彰显。与《合同法》第一百二十一条阐明的合同相对性原则的坚守相悖，《合同法》第四百零二、第四百零三条则作出了对合同相对性原则突破的规定--间接代理制度。我国原有的民商立法及民法学说中，仅承认直接代理制度，并不认同间接代理。但随着我国对外门户开放，外贸经营活动的增多，为促进外贸进出口，并对其进行合理化规范，我国《合同法》在第四百零二、第四百零三条中，规定了间接代理制度。梳理本案被告的抗辩陈述，我们不难看出，这基本了体现了间接代理制度的蕴意。在一定程度上，间接代理是对直接代理的突破，立足这种考量，直接代理制度折射了合同相对性原则，这就合乎逻辑地推导出，间接代理制度是对合同相对性原则坚守的突破。至此为止，笔者提出焦点问题是：一种理论之争，发生于合同相对性原则的坚守与突破之间。
二、坚守抑或突破：合同相对性原则之"生与死"
合同相对性原则包含了非常丰富和复杂的内容，并且广泛体现于合同中的各项制度之中，法学界一般都将其概括为以下三个方面：1、主体的相对性，即指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。2、内容的相对性，即指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。3、责任的相对性，即指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。
合同相对性原则，作为民事法领域尤其是债法领域的基石性原则，在千百年的民事交易活动中，扮演了重要角色。虽然，其可称为"耄耋老者"，但其仍然存有生命，并极有可能生生不息。然而，残酷的现实终将抵挡不住地意图致合同相对性原则于死地。这是因为：随着商品经济的发展和市场经济体制的建立与完善，合同相对性原则已在许多交易领域变得力不从心（其中，《公司法》体现尤甚，例如：隐名股东及实际控制人），严重影响了社会交易的效率。为此，世界上许多国家都对该原则做出了很多例外性规定。我国《合同法》第四百零二、第四百零三条所规定的间接代理制度就是其中一例。
合同相对性原则的坚守抑或突破，是关系这一原则生死存亡的大事情。申言之，若坚守合同相对性原则，则意味着合同相对性原则之生；相反，若突破合同相对性原则，则表征了合同相对性原则之死。古人讲，"生死存亡之道，不可不察"，对于牵扯国家之命脉的市场经济活动的合同交易而言，笔者以为更要细致详查。
（一）从立法之历史角度分析考察，合同相对性原则始终为学界、学者情有独钟。《合同法》第一百二十一条的出台历经了《经济合同法》第三十三条、《民法通则》第一百一十六条到合同法学者建议稿，再到《合同法征求意见稿》和《合同法》最终文本的过程。
《经济合同法》第三十三条规定："由于上级领导机关或业务主管机关的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行的，上级领导机关或业务主管机关应承担违约责任。应先由违约方按规定向对方偿付违约金或赔偿金，再应由其领导机关或业务主管机关负责处理。"《民法通则》第一百一十六规定："当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。"这个时候，显见的是，债务人因外情形违约，不能行使抗辩权，还仅明确限定在上级（行政）机关领域，此后这种情况有逐步扩张的趋势，尤其，在我国开始着手制定《合同法》后，对此情况，学者建议稿第一百三十九条规定，"合同当事人一方因与自己有法律联系的第三人的过错造成违约的，应当向他方当事人承担违约责任"。该规定虽然扩张了第三人的范围，但试图利用"与自己有法律联系"来限定第三人的范围。再往后，等到了《征求意见稿》阶段，删去了"与自己有法律联系的"限定语。该稿第八十七条规定，"当事人一方因第三人的过错造成违约的，应当向对方承担违约责任。"到此为止，对比看《征求意见稿》及现在的《合同法》，二者之区别是，第三人之"过错"与第三人之"原因"的不同。但应清楚地指出，第三人之"原因"所包括范围远大于第三人之"过错"，这也表明了现在《合同法》以贯彻"无过错"责任为原则，更是彰显了合同相对性原则，越发为学者重视，乃至被立法者所采用。由此，可以得出结论：合同相对性原则在这一阶段，犹如含苞欲放之花蕾，深刻地显示了旺盛的生命力量。
（二）从《合同法》第四百零二、第四百零三条入手分析考察：尽管《合同法》第四百零二条规定了间接代理制度，这赋予了委托人可自动介入受托人与第三人之间的合同法律关系。若人们仅以之判定，合同相对性原则依然悄无声息地走向了死亡的边缘。笔者认为，这种想法未免失之笼统，犯了管中窥豹的错误。相比于《合同法》第四百零二条赋予委托人之介入权而言，《合同法》第四百零三条赋予了第三人之选择权，这一情况犹如为合同相对性原则穿上了铁布衫，披上了金钟罩。换言之，为想要突破合同相对性原则的想法设置了障碍或者附加了不自由的藩篱。由此可见，合同相对性原则依然生之有命，并没有出现严重的被突破之死。
三、回归本案：合同相对性原则的实践应用
以笔者之见，本案判决深刻显示了合同相对性原则的效用力量。这与上文所列举的诸多案例一样，他们具有同曲同工之妙，即都驳回了被告借助披露第三人而使自己免责的请求。在本案中，被告缪某即使作为名义借款人或者是案外人黄某1的受托人，这决不影响其成为本案借款合同的债务人。只不过这种债务人地位，可能多设一个因披露实际借款人或者委托人而享有的抗辩权。至于，这种抗辩权能否得到法官支持，实践中的判例多是给予否定性回答。另外，对于被告缪某所述的案外人黄某1多次还款给案外人唐某，这与本案原告黄某与被告缪某之间的借款法律关系，在一旦出现违约情形下，将切断一切联系。至多，案外人黄某1与案外人唐某之间，产生不当得利之债法律关系，这可另案处理。
换个维度予以观察，本案原告黄某起诉被告缪某、赵某，可识别为该借款合同之债权人行使《合同法》第四百零三条所赋予的选择权，这样一来，无疑将间接代理制度抛进了羁束的笼子里，如同，"权力被关进了牢笼"一般，丝毫无所作为。这从反面折射了合同相对性原则的坚守。更遑论，运用《合同法》之一百二十一条规定，提示法官积极对合同相对性原则作实践性应用。
（韩杰）