(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:河南省洛阳市中级人民法院(1993)洛刑初字第94号。
二审裁定书:河南省高级人民法院(1993)豫法刑二上字第321号。
复核审裁定书:中华人民共和国最高人民法院(1994)刑复字第22号。
3.诉讼双方
公诉机关:河南省洛阳市人民检察院,检察员:王家贞、张仁太、王自立、王建党。
被告人(上诉人):郭某,又名郭某1,男,1957年2月12日生,汉族,河南省郑州市人,原系洛阳市公安局郊区分局刑警队副队长。1991年2月8日因本案被逮捕。
一审辩护人:谢平建,河南省洛阳市第二律师事务所律师。
吕克俭,河南省洛阳市第二律师事务所律师。
二审辩护人:张敏,北京市正义律师事务所律师。
谢平建,北京市正义律师事务所律师。
被告人:沈某,男,1962年6月24日生,汉族,河南省洛阳市人,原系洛阳市公安局郊区分局缉私队民警。1991年8月30日因本案被逮捕。、
一审辩护人:王文华,河南省洛阳市涉外经济律师事务所律师。
被告人:肖某,男,1965年1月28日生,汉族,河南省洛阳市人,原系洛阳市公安局郊区分局缉私队民警。1991年8月30日因本案被逮捕。
一审辩护人:陆红雨,河南省洛阳市第一律师事务所律师。
被告人(上诉人):王某,男,1963年10月生,汉族,河南省孟津县人,原系洛阳市公安局郊区分局缉私队司机。1991年8月30日因本案被逮捕。
一审辩护人:石北朝,河南省洛阳市经济律师事务所律师。
王黎明,河南省洛阳市经济律师事务所律师。
二审辩护人:李玉山,河南省商贸律师事务所律师。
王路彤,河南省商贸律师事务所律师。
被告人(上诉人):许某,男,1960年6月19日生,汉族,河北省高阳县人,原系洛阳市公安局郊区分局缉私队民警。1991年8月30日因本案被逮捕。
一审辩护人:徐素红,河南省洛阳市第三律师事务所律师。
被告人(上诉人):魏某,男,1964年1月30日生,汉族,河南省洛阳市人,原系洛阳市公安局郊区分局缉私队民警。1991年8月30日因本案被逮捕。
一审辩护人:孙天德,河南省洛阳市涉外经济律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:河南省洛阳市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:刘中银;审判员:李大勇;代理审判员:刘洛生。
二审法院:河南省高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:柴自立;审判员:韦殿清;代理审判员:卜继忠。
复核审法院:中华人民共和国最高人民法院。
合议庭组成人员:审判长:王玉琦;审判员:崔盛远;代理审判员:韩维中。
6.审结时间
一审审结时间:1993年11月6日。
二审审结时间:1993年12月9日。
死刑复核审审结时间:1994年1月21日。
(二)一审诉辩主张
1.河南省洛阳市人民检察院指控称
被告人郭某、沈某、肖某、王某、许某、魏某身为公安干警,利用职务之便,与倒卖文物的投机倒把、走私分子相勾结,大量侵吞、贪污、倒卖国家文物,索要贿赂。被告人郭某、沈某贪污作案6次,肖某贪污作案5次,王某参与贪污作案3次,许某、魏某参与贪污作案一次,共计总价值80万元。其中郭某得赃款294500元,还和他人得赃款10万元。沈某、肖某各得赃款81500元,王某得赃款7万元,许某得赃款1万元,魏某得赃款2500元。被告郭某投机倒把作案10次,非法经营额117万元,获利28万元,个人得赃款27万元。被告人王某参与投机倒把作案2次,非法经营额15万元,获利5万元,得赃款1万元。被告人许某、魏某收受他人贿赂65000元,其中许得3.5万元,魏得3万元。
河南省洛阳市人民检察院认为,被告人郭某、沈某、肖某、王某、许某、魏某均已构成贪污罪;郭某、王某又构成投机倒把罪;许某、魏某又构成受贿罪。同时并认为,郭某是贪污罪和投机倒把罪的主犯,沈某、肖某、王某是贪污罪主犯,要求从严处罚;许某认罪态度较好,并检举、揭发他人犯罪,具有立功表现,又是贪污从犯,建议减轻处罚;魏某认罪态度较好,且系从犯,建议从轻处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人郭某辩解:指控的贪污画彩马是因工作失误造成文物丢失;起诉认定从白马寺镇朱村追回的文物是贪污,在认定事实上有误,应定投机倒把罪,而不应定贪污罪;从王村追回的文物是敲诈勒索罪,而不应定贪污罪。起诉书在贪污罪第四起指控私分的1万元不是公款,而是自己卖车挣的钱。指控贪污搅胎盘属实,但是赃款是5000元而不是145000元。投机倒把罪中倒卖红胎抬蹄马成交价是2万元而不是3.5万元,倒卖断头文俑和隋清瓷俑之事不存在;倒卖三彩七星盘自己仅是从中介绍;倒卖刘某的两个三彩万年罐没有此事。原来供认是诱供所致。倒卖刘某1的三彩万年罐因是假文物,应属未遂。倒卖4件画彩俑属实。倒卖三彩马上人,自己没有获利。倒卖三彩鸡头壶,因属假品,钱已退回,应属未遂。倒卖天王俑等文物是送给郭某的,自己未获利。其辩护人认为:指控郭某贪污朱村、大里王村文物的定性不准,应定投机倒把罪。起诉郭某等人私分1万元公款的事实不清。贪污搅胎盘之事在认定数额上证据不足。指控投机倒把罪中倒卖三彩七星盘、刘某的两个三彩万年罐、三彩马上人应为销赃罪,倒卖假文物不应认定犯罪。倒卖文物应以文物级别科刑,而不应以数额科刑。
被告人沈某对起诉指控的贪污基本事实均不否认,辩称是受郭某的指派参与犯罪,贪污的文物如何卖出,自己并不知道,不能定为主犯。其辩护人认为:指控其贪污朱村文物应定投机倒把罪;认定贪污白马寺大里王村的文物事实不清。被告人沈某在犯罪中起次要作用,系从犯,且认罪态度较好,建议从轻处罚。
被告人肖某对指控其犯罪均不否认,但辩解自己在犯罪中属从犯,不应定主犯;起诉私分1万元属实,但当时并不知道是公款;指控贪污朱村文物在事实上有误,自己只是帮助郭某拉文物。其辩护人认为:起诉指控参与贪污朱村文物定性不准,肖的行为应定投机倒把罪。肖在犯罪中是从犯,且认罪较好,建议从轻处罚。
被告人王某对起诉指控的基本事实不予否认,但辩称指控贪污朱村文物认定事实上有误,自己当时只是按郭某的指示去帮助郭某拉文物,不知道其他情况;从大里王村追回的文物中没有抬蹄马。其辩护人认为:起诉指控贪污朱村文物定性不准,王某等人的行为构成了投机倒把罪。王某在共同犯罪中是从犯,不是主犯。指控参与倒卖三彩马上人一事,王构不成犯罪,被捕后认罪态度较好,建议从轻处罚。
被告人许某对指控其犯罪的事实没有提出异议。其辩护人认为,许不是索要刘某2贿赂,而是刘某2感谢许帮其保存巨款而赠送的;并认为许认罪态度较好,并有立功表现,建议减轻处罚。
被告人魏某辩称:参与私分1万元时,并不知道是公款;受贿时也没有索要。其辩护人认为:魏参与私分1万元属实,但不知是公款;受贿罪中是从犯,应当从轻处罚。
(三)一审事实和证据
河南省洛阳市中级人民法院经公开审理查明:
1.贪污罪
(1)1988年7月,被告人郭某与沈某预谋,将洛阳市郊区公安分局缉私队存放的一件唐代画彩马卖掉,并让被告人肖某一同参加。尔后沈某、肖某假借以三彩马作诱饵抓捕倒卖文物罪犯为名,让肖某把唐代三彩马藏匿在洛阳市郊区沈某原籍家中,由郭某通过王某(另案处理)将文物以2万元卖掉,郭某分给沈、肖各6500元,自得7000元。
(2)1990年4月,被告郭某从郭某2(另案处理)处得知洛阳市郊区白马寺镇朱村砖厂在干活时挖出文物,郭即派沈某、肖某、王某到朱村收缴文物未果,沈等即令砖厂停工。砖厂负责人孙某为使砖厂复工,欲通过郭某将挖出的唐代三彩牵马俑一件、三彩骆驼一件,以及四个唐代三彩小俑交给缉私队。郭某即派沈某、肖某、王某、郭某2开车去朱村将文物拉回,藏在郭某岳母家,而后郭某以20万元价格卖给谭某。被告郭某对沈、肖、王谎称只卖10万元,分给沈、肖、王各1.5万元,余款郭某分8万元,郭某2自得6万元。
(3)1990年8月,被告人郭某得知大里王村王某1等人盗挖古墓,便指派沈某、肖某、王某去追缴文物,并组织王某1等人将墓中剩余的文物挖出。随后,郭某指派沈、肖、王三被告人从追缴的文物中挑选出唐代三彩驼、五足炉、马上人、一道釉断腿残马、牵马俑、文俑等10余件文物藏匿在沈家。数日后郭某通过高某将上述文物中的三彩驼、文俑、五足炉、马上人等以20万元卖给王某。高某自留3万元,郭某将17万元分给沈、肖、王洛4.5万元,给许某2万元,自得1.5万元。此后,郭某又通过高某将一道釉马和牵马俑以15万元卖给吴某,高自留5万元,给郭某10万元。后吴某发现马、俑残缺部分配假,提出退货,郭某退给吴2万元,实得8万元。
(4)1990年9月,郭某、沈某预谋将缉私队存放的一件唐代三彩马卖掉,沈又向肖某说了预谋之事,后沈、肖又与王某、许某相商,谎称以三彩马作诱饵抓倒卖文物罪犯时,不慎文物在车中被盗。预谋后,肖、王开车将三彩马送至王某家中,郭某以4万元卖给谭某,郭分给沈、肖、王、许各1万元。郭某未获利。
(5)1990年11月,沈某告诉郭某,龙门镇派出所查获一批文物,郭让将此批文物称交缉私队后,郭某通过海某(另案处理)以20万元价格把其中5个搅胎盘卖给刘某2,海给郭某2.5万元。郭某给沈某5000元,并让沈分给肖2500元,郭自得2万元。
2.投机倒把罪
(1)1988年5月,郭某将4万元借给谭某倒卖文物,后谭还给郭2万元,又以一件唐代抬蹄马抵余欠的2万元。郭某将此文物通过刘某1(另案处理),以2万元卖给他人。
(2)1990年夏天,郭某从郭某3处得和张沟村张某有一件唐代七星盘,便告诉了谭某,谭在缉私队办公室给郭2万元,郭让郭某3(另案处理)用1.3万元买回,后郭某将余款及文物交给谭某。
(3)1990年夏天,郭某得知刘某有2件唐代三彩万年罐,便让刘将文物交给自己倒卖。郭通过海某以2万元卖给谭某。海给郭16万元,郭又将16万元付给刘某。数日后,郭某介绍谭某将上述文物以32万元卖给王某。谭某分给郭某3万元。
(4)1990年夏天,郭某在小李村刘某1处以17万元购买唐代三彩万年罐一件,以20万元卖给谭某,郭获利3万元。
(5)1990年10月,郭某伙同王某以2万元价购买王某4件唐代画彩俑,以10万元卖给高某,郭某分给王某、郭来顺各1万元,郭得6万元。
(6)1990年10月,郭某从刘某1处买唐代三彩马上人一件,让王某以5万元卖给高某。郭某给刘某1¥4万元,自得1万元。
(7)1990年11月,郭某通过刘某1以17万元买他人唐代三彩鸡头壶一件,以30万元卖给王某2(另案处理),郭某得赃款13万元。后买主发现系仿品,要求退货,郭某退款10万元,自得3万元。
(8)1990年12月,郭某将他人送给的唐代天王俑、画彩牵马俑等文物,交给郭某带到广州倒卖,以2.6万元卖出。因郭某案发,赃款由郭某得。
3.受贿罪
1990年9月,郭某在广州得知刘某2来洛阳,即电话告知许某、魏某抓刘。9月2日,刘乘飞机到达洛阳,许、魏在机场将刘抓获。刘某2自称所带48万元现金是来作生意的,不是买文物,担心会被没收,提出找人保管。许某提出让刘带一部分现金到分局,余款交自己保管。于是刘取出现金6万元,将余数及数件金首饰分别交由许、魏保管。9月中旬,郭某在广州电话通知许某,对刘某2作没收6万元,罚款1万元处理后释放。释放前,许、魏对刘说:“我们这次帮你这么大忙,你心里怎么想?”刘当即表示酬谢。刘获释当晚,从许处取走现金35.5万元和金首饰,留给许现金6.5万元。许分给魏3万元,自得3.5万元。
案发后,从被告郭某家中追退人民币和存款单共636050元、金项链、金戒指等24件,“松下”20寸彩电、空调机、录像机、“雅马哈”电子琴以及电冰箱、音响、吸尘器等93件。沈某被追退人民币52000元,“松下”彩电、冰箱、空调机、录像机、洗衣机等7件。肖某被追退61900元,录像机一台。王某被追退65600元。许某被追退16500元,国库券47450元。魏某被追退32500元。
上述事实有下列证据证明:
(1)有缉私队收缴文物的有关人员和单位证明确有此文物;
(2)郭某、沈某、肖某、王某、许某、魏某6名被告人供认将收缴来的文物出卖,文物品种、数量、地点、价钱、分赃情况基本一致;
(3)有经手倒卖文物的谭某、海某、刘某1、王某1、郭某1等人证明为郭某等人倒卖文物,所卖文物品名、数量、款数等基本一致;
(4)购买文物的王某2、刘某2、高某、谭某等人证明从郭某等人处购买文物,买、卖经手人和被告供述一致;
(5)案发后从被告人郭某等处追缴赃款86万余元,金项链、金戒指、录像机等100余件。
河南省洛阳市中级人民法院认为,以上事实有数十名证人作证,被告人供述也能相互印证,且与证人证言相吻合,事实清楚,证据确实、充分,足以认定。
(四)一审判案理由
河南省洛阳市中级人民法院认为:
被告人郭某、沈某、肖某、王某、许某、魏某身为公安干警,从事缉私工作,本应忠于职守,打击倒卖文物的走私分子,然而却与倒卖文物的投机倒把分子相勾结,大肆倒卖、贪污国家文物、收受贿赂,造成国家大量文物流失,严重地破坏了社会主义经济秩序,侵犯了国家财产,妨碍了国家机关正常活动,败坏了国家机关的声誉。
被告人郭某、沈某、肖某、王某及其辩护人辩称,起诉指控其贪污朱村砖厂出土文物应定投机倒把罪。审理查明,朱村砖厂因盗挖古墓被缉私队责令停工,砖厂为恢复生产,交出的文物应属上交缉私队的,被告人明知孙某交出的文物是砖厂出土的文物,不但不带回缉私队,却私自藏匿。被告人郭某明知是朱村砖厂追缴的文物,却倒卖出售,其主观上具有占有国家财产的故意,客观上又利用职务之便,具备贪污罪主客观要件。被告人这一行为同时触犯了贪污和投机倒把两个罪名,根据牵连犯罪从一重处罚原则,应按贪污罪论处。故辩诉理由不足,不予采纳。
郭某的辩护人称:起诉指控郭某投机倒把罪中倒卖三彩七星盘、两个万年罐和三彩马上人应定为销赃罪。事实是郭某不仅是有获取非法利润的目的,还参与了倒卖的全过程,并起主要作用,并非仅仅是销售他人犯罪所得赃物。故理由不足,不予采纳。
被告人沈某、肖某均辩解自己不是贪污主犯问题。沈、肖二被告人参与本案全部贪污活动,而且态度积极,在犯罪中起到了主要作用,获赃款数额巨大,应定为贪污罪主犯。辩诉理由不足,不予采纳。
被告人王某及其辩护人辩称王某不是贪污罪主犯的问题,经审理查明,王某参与贪污次数少,在犯罪中又是受人指使,起次要作用,应按从犯对待。故辩诉理由予以采纳。
被告人魏某的辩护人认为魏不构成贪污罪的理由,证据不足,理由不成立,不予认定。
起诉指控被告人郭某所犯投机倒把罪中倒卖断头文俑、两个隋清瓷俑和一个三彩驼事实不清,证据不足,亦不予认定。
被告人郭某已构成贪污罪、投机倒把罪,情节特别严重,且在犯罪中起组织、领导作用,系主犯,应从重处罚。其在押期间协助公安机关追查其他案犯所得巨额赃款,应视为立功表现,但不属重大立功。
被告人沈某、肖某均已构成贪污罪,情节特别严重,在犯罪中起主要作用,均系主犯,应从重处罚。
被告人王某的行为已构成贪污罪和投机倒把罪,但在犯罪中起次要和辅助作用,系从犯,可以从轻处罚。
被告人许某的行为已构成贪污罪,但系从犯,案发后坦白交待较好,可以减轻处罚;犯受贿罪,是主犯,应从重处罚。
被告人魏某参与索要他人贿赂,其行为已构成受贿罪,但在犯罪中起次要作用,可以从轻处罚。
(五)一审定案结论
河南省洛阳市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百八十五条、第五十三条第一款、第二十三条、第二十四条、第四十三条、第五十五条、第六十条、第六十四条和全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第(一)项、《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第二条、第五条,作出如下判决:
1.郭某犯贪污罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯投机倒把罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;决定执行死刑,剥夺政治权利终身。
2.沈某,犯贪污罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。
3.肖某,犯贪污罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。
4.王某,犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身;犯投机倒把罪,判处有期徒刑五年;决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身。
5.许某,犯贪污罪,减轻判处有期徒刑三年;犯受贿罪,判处有期徒刑八年;决定执行有期徒刑十年。
6.魏某,犯受贿罪,判处有期徒刑六年。
7.犯罪所得赃款、赃物予以没收,上缴国库。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
一审判决宣告后,被告人郭某、王某、许某、魏某不服判决,提起上诉。
上诉人郭某及其辩护律师诉称:“认定的部分事实有出入,部分事实定性不准,适用法律不当,量刑重。”
上诉人王某及其辩护律师诉称:部分事实有出入,量刑重。
上诉人许某诉称:部分事实有出入,量刑重。
上诉人魏某上诉提出量刑重。
2.二审事实和证据
河南省高级人民法院经审理查明:
上诉人(原审被告人)郭某贪污5次,贪污文物20余件,倒卖后获利79万元,个人分得赃款15.2万元;倒卖文物8次,非法经营总额70.9万元,获利11.5万元。被告人郭某否认上述部分犯罪事实及其定性的理由不能成立。
被告人沈某参与贪污5次,贪污文物20余件,倒卖后获款79万元,个人得赃款7.9万元。
被告人肖某参与贪污5次,贪污文物20余件,倒卖后获利79万元,个人得赃款7.9万元。
上诉人(原审被告人)王某参与贪污3次,个人分得赃款7万元;参加投机倒把2次,非法经营额15万元,个人获利1万元。上诉理由显系狡辩。
上诉人(原审被告人)许某,参与贪污一次,贪污文物一件,倒卖后获利4万元,个人得赃款1万元;索取他人贿赂6.5万元,个人得赃款3.5万元。事实清楚,上诉理由不能成立。
被告人魏某索取他人贿赂3万元,事实清楚,上诉理由不能成立。
证明上述事实的证据除与一审法院认定的证据相同外,查获被告人翻供的串供信,证明被告人一度翻供妄图推卸罪责。本案事实清楚,证据确实、充分。
3.二审判案理由
河南省高级人民法院认为:上诉人郭某身为国家工作人员,利用职务之便贪污、倒卖文物,其行为已构成贪污罪和投机倒把罪,其情节均特别严重,又系本案主犯,应予严惩;在押期间积极协助公安机关追查其他案犯所得巨额赃款,以及揭发他人私藏枪支等行为,经查属实,应视为立功表现,但不属重大立功,不足以从轻处罚,其上诉无理,不予采纳。被告人沈某、肖某均已构成贪污罪,均系本案主犯。上诉人王某其行为已构成贪污罪、投机倒把罪;但根据其在本案共同犯罪中的地位、作用,系本案从犯,原审已予从轻处罚,其上诉理由不予采纳。上诉人许某其行为已构成贪污罪,系贪污罪的从犯;犯受贿罪,是主犯。案发后能坦白交待罪行,具有酌定从轻情节,原审均已减轻处罚,其上诉理由不予采纳。上诉人魏某系受贿罪从犯,原审已减轻处罚,上诉理由不予采纳。二审认定洛阳市中级人民法院定罪准确,量刑适当,审判程序合法。
4.二审定案结论
河南省高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第(一)项作出如下裁定:
驳回郭某、王某、许某、魏某的上诉。
维持洛阳市中级人民法院(1993)洛刑初字第94号对郭某、沈某、肖某、王某、许某、魏某的刑事判决。
本裁定为终审裁定。依法报送最高人民法院核准以后发生法律效力。
(七)复核审情况
1.复核审事实和证据
中华人民共和国最高人民法院经审核确认:被告人郭某于1988年7月至1990年11月间,利用担任洛阳市公安局郊区分局刑警队副队长(主管缉私队)职务上的便利,伙同同案被告人沈某、肖某、王某、许某、魏某(均已判刑)等人,将郊区公安分局缉私队存放的一件唐代画彩马和一件唐代三彩马及追缴的唐代三彩马俑、三彩驼、五足炉、马上人等20余件文物私自出卖,获款79万元,其中郭某个人分得15.2万元。1988年5月至1990年12月,被告人郭某伙同王某及社会上的犯罪分子谭某、郭某1、刘某、海某、郭某(均已另案处理)等人,倒卖唐代抬蹄马、七星盘、三彩万年罐、画彩俑等文物8次,非法经营70.9万元,郭某个人非法获利11.5万元。
上述事实,有证人证言、同案被告人的供述证实,被告人郭某亦供述在案,足以认定。
2.复核审判案理由
中华人民共和国最高人民法院认为:被告人郭某身为国家工作人员,利用职务之便,伙同他人盗卖国家文物,与社会上犯罪分子互相勾结非法倒卖文物,其行为已分别构成贪污罪和投机倒把罪。贪污数额特别巨大,倒卖文物非法经营额和非法获利额特别巨大,均属犯罪情节特别严重,且系本案主犯,应依法从重惩处。郭某虽有检举他人犯罪的行为,但不足以从轻处罚。一、二审法院认定的犯罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确、量刑适当,审判程序合法。
3.复核审定案结论
中华人民共和国最高人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第一百一十九条、第二十三条、第五十三条第一款、第六十四条和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪的补充规定》第二条第一款第(一)项、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第一款第(一)项的规定,作出如下裁定:
核准河南省高级人民法院(1993)豫法刑二上字第321号维持一审对被告人郭某以贪污罪判处死刑,剥夺政治权利终身;以投机倒把罪判处死刑,剥夺政治权利终身;决定执行死刑,剥夺政治权利终身的刑事裁定。
(八)解说
本案事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确。
1.对砖厂挖出的文物交出一事的定性有不同认识。一种意见主张定贪污罪,另一种意见主张定投机倒把罪。主张定贪污罪的理由是,砖厂挖出文物,缉私队获得举报前往砖厂追缴,砖厂不交,缉私队扣人,并令砖厂停止生产,这是职务行为;砖厂看势不交不行,为了早日恢复生产,把文物交给缉私队,是砖厂履行法定义务。文物是交给缉私队的,缉私队代表政府职能部门收缴掌管文物,文物的所有权是国家的。而郭某等人把文物隐匿起来,并出卖牟利,是利用职务之便侵吞其经管的国家文物。另一种意见认为是砖厂给郭某私人的行贿物,郭转手倒卖构成受贿罪和投机倒把罪,重罪吸收轻罪,应定投机倒把罪。法院采纳第一种意见,定贪污罪是正确的。
2.关于“数额特别巨大”、“情节特别严重”问题。依照全国人民代表大会常务委员会《关于贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第一款第(一)项规定,“个人贪污数额在五万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产”。最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体运用法律的若干问题的解答(试行)》规定:“对非法经营额在20万元以上,或者非法获利数额在10万元以上,一般可视为‘数额特别巨大’。数额特别巨大是认定投机倒把罪的‘情节特别严重’的一项主要内容。”本案主犯郭某贪污数额79万元,个人得利15.2万元;投机倒把非法经营额70.9万元,个人得利11.5万元。不论是贪污罪还是投机倒把罪,都属数额特别巨大,而且郭某是国家工作人员,主管缉私工作,贪污、投机倒把的对象是国家珍贵文物,又是主犯,加上数额特别巨大,其犯罪情节均属情节特别严重。因此,依法对其从重处罚是其罪有应得。
(张贵堂)
案例来源:中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览:1995年综合本》 中国人民大学出版社 第352 - 360 页