（一）首都

1.裁判书字号
一审判决书：江苏省南通市崇川区人民法院（2000）崇刑初字第172号。
二审裁定书：江苏省南通市中级人民法院（2000）通中刑一终字第198号。

2.案由：毛某贩卖淫秽物品牟利案。

3.诉讼双方
公诉机关：南通市崇川区人民检察院，代理检察员王志良。
被告人：毛某，男，35岁，汉族，浙江省温岭市人，个体工商经营户。1986年因犯流氓罪被判处有期徒刑二年，2000年5月19日因本案被逮捕。
辩护人：袁中平、吴蓓蓓，南通平帆律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市崇川区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵建宏；人民陪审员：张忠祥、潘占英。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李莹；审判员：王锡明；代理审判员：臧建伟。

6.审结时间
一审审结时间：2000年9月28日。
二审审结时间：2000年11月15日。

（二）一审诉辩主张

1.南通市崇川区人民检察院指控称
2000年4月初，被告人毛某为牟利，从江苏省常熟市购进淫秽VCD碟片1万余张，并于同年4月上旬的一天，在南通市华东轻纺城其音像店内卖给叶某170余张淫秽VCD碟片，从中获利人民币300余元。案发后，南通市公安局崇川分局扣押了被告人毛某尚未卖出的淫秽VCD碟片9981张，扣押了叶某从被告人毛某处购买的淫秽VCD碟片155张，经审查鉴定，均为非法出版的淫秽物品。公诉机关认为，被告人毛某的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，且情节特别严重，提请法院依法判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
（1）被告人毛某辩解称，其卖给叶某的淫秽VCD碟片只有150余张。
（2）被告人毛某的辩护人对毛被控犯贩卖淫秽物品牟利罪不持异议，但认为毛未及销售淫秽VCD碟片9981张的行为属犯罪未遂，鉴于绝大部分淫秽VCD碟片没有流入社会，尚未对社会造成巨大危害，应比照既遂犯对其减轻处罚。

（三）一审事实和证据
南通市崇川区人民法院审理查明：
被告人毛某于2000年4月初的一天，以出售牟利为目的，从江苏省常熟市购进淫秽VCD碟片共计1万余张，尔后运至其在南通市华东轻纺城开设的音像店仓库内。同年4月上旬的一天，毛在该音像店内分别以每张2元或4.5元的价格，将淫秽VCD碟片170余张销售给南通市莘园路音像店店主叶某，从中获利人民币300余元。4月11日下午，当叶在店铺内销售4张淫秽VCD碟片时被公安人员当场抓获，除其已销售20余张淫秽VCD碟片外，尚余155张亦被南通市公安局崇川分局查获。被告人毛某音像店仓库内未及卖出的淫秽VCD碟片9981张，于2000年4月12日被南通市公安局崇川分局查获。上述查获的VCD碟片经审查鉴定，均为非法出版的淫秽物品。
上述事实有下列证据证明：
（1）有分别从被告人毛某及证人叶某处查获的经南通市公安局鉴定确认的淫秽VCD碟片共计10136张证明。
（2）有公安机关的搜查笔录、扣押物品清单、上缴淫秽物品清单、公鉴字[20001V996-V1035号、V1059-V1183号]淫秽物品审查鉴定书等书证、物证证明。
（3）有南通华洲轻纺有限责任公司房费收据证实查获淫秽VCD碟片的库房，系被告人毛某付费租用。
（4）被告人毛某与购买淫秽VCD碟片的叶某对双方买卖170余张淫秽VCD碟片的时间、地点及淫秽VCD碟片的片名，以及碟片系毛从店铺外拿来和交易价格等细节特征供证相一致。
（5）被告人毛某关于明知淫秽VCD碟片而购买1万余张的供述得到查获的淫秽VCD碟片及淫秽物品审查鉴定书的印证。

（四）一审判案理由
南通市崇川区人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人毛某无视国法，以牟利为目的，明知是淫秽VCD碟片而进行贩卖，数量达1万余张，侵犯了国家对文化娱乐制品的管理制度，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，且情节特别严重，应依法惩处。被告人毛某关于其卖给叶某的淫秽VCD碟片只有150余张的辩解及其辩护人关于毛未及销售淫秽VCD碟片9981张的行为属犯罪未遂，尚未对社会造成巨大危害，应比照既遂犯对其从轻处罚的辩解、辩护意见，经查，其卖给叶某淫秽VCD碟片170余张，不仅有叶某的陈述证实，且与毛在公安机关稳定一致的供述相印证，足可认定；其至案发时虽有9981张淫秽VCD碟片未及销售，但其以牟利为目的，在客观上已经着手实施犯罪，并将犯罪行为实行到一定程度，况且被告人是否构成犯罪，并不以发生实际的危害结果作为构成要件，也不以淫秽VCD碟片的实际销售盈利作为犯罪既遂的必要条件，构成被告人犯罪的构成要件已完全具备，显属既遂无疑，故此辩护意见，不予采纳。对辩护人提出其系初犯，认罪态度较好，实际销售出的淫秽VCD碟片数量尚不太多，其行为对社会尚未造成巨大危害，要求酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。

（五）一审定案结论
南通市崇川区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条的规定，做出如下判决：
1.毛某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币6000元。
2.追缴毛某的违法所得人民币300元，上缴国库。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
南通市崇川区人民法院一审判决宣告后，毛某不服，上诉至江苏省南通市中级人民法院。毛某上诉称：“未及销售淫秽VCD碟片9981张的行为属犯罪未遂，犯罪情节并非特别严重，原审量刑过重。”南通市中级人民法院审理过程中，上诉人毛某表示认罪服判，书面申请撤回上诉。

2.二审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。

3.二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院认为：原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实，适用法律正确，量刑恰当，审理程序合法。上诉人毛某在上诉期满后表示服从一审判决，申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。

4.二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十四条之规定，做出如下裁定：
准许上诉人毛某撤回上诉。
南通市崇川区人民法院（2000）崇刑初字第172号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。

（七）解说
本案在事实方面诉辩双方的争议焦点主要围绕被告人毛某的行为是否属犯罪既遂及是否适用情节特别严重这两个方面。
刑法上所谓犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某一犯罪构成的全部要件。而对贩卖淫秽物品牟利罪的既遂，《刑法》分则仅规定了行为，即行为人只要以牟利为目的，实施了贩卖淫秽物品的行为，并达到法律所要求的程度，就属既遂。其只要求行为与罪状表述相一致，并不如结果犯必须具备危害结果为构成既遂的先决条件。由此可见，贩卖淫秽物品牟利属行为犯而非结果犯。至于贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”一词，从文义上解释是指商人买进货物再卖出以获取利润的行为。而贩卖淫秽物品，包括发行、批发、零售、倒卖淫秽物品等行为。虽然我国《刑法》及相关司法解释对该罪名中“贩卖”的定义未作具体规定和诠解，但显然不宜作狭义的理解，应将为卖出而买进的行为包括在内，否则将会造成变相放纵犯罪，导致打击不力。本案中，被告人毛某从常熟市华盛VCD批发市场购进《藏春阁》、《艳降勾魂》、《新金瓶梅》、《灯草和尚》等50余种中英文版淫秽碟片（含顶级片、三级片）计1万余张，其目的在于通过进一步出售的方式牟取非法经济利益。其在客观上已经着手实施销售淫秽物品的犯罪行为，并已实际销售了其中的170余张，如不是公安机关及时查获，其一定会继续出售。故虽案发时有9981张淫秽VCD碟片未能卖出，但自淫秽VCD碟片交付到其手中时起，应视为其贩卖行为的开始。至于其牟利的目的是否实际得以实现，本罪并不以发生实际的危害结果作为构成要件，也不以淫秽VCD碟片的实际销售盈利作为被告人犯罪既遂的必要条件。其未将淫秽VCD碟片1万余张全部出售，并不影响本罪的构成和对其贩卖1万余张淫秽VCD碟片犯罪故意的认定，也不影响对贩卖淫秽物品牟利罪既遂和未遂的认定，本案中被告人犯罪的全部构成要件已具备。因此，一审法院认定其属犯罪既遂是正确的。
被告人毛某的行为是否适用“情节特别严重”，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定，以牟利为目的，实施《刑法》第三百六十三条第一款规定的行为，其数量达到前款规定的数量（即贩卖淫秽影碟500至1000张）5倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。一审法院据此认定其犯罪情节特别严重，并根据其实际销售出的淫秽VCD碟片数量尚不太多，其行为对社会尚未造成巨大危害，酌情在法定刑幅度内从轻判处其起点刑十年，并处罚金人民币6000元；追缴被告人毛某违法所得人民币300元上缴国库，是正确的。
对二审中常见的上诉人在上诉期满后申请撤回上诉的问题，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条第一、三款规定，被告人有权书面或者口头向上一级法院上诉，对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。以上法条的设立，表明我国法律对上诉权的切实保护。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二百三十九条、第二百四十四条则对上诉、抗诉期满前、后撤回上诉、抗诉的案件，原判决生效时间作了具体规定。本案中，二审法院审查认为：原判决认定的事实清楚，证据确实，适用法律正确，量刑恰当，并根据《解释》，裁定准许上诉人毛某撤回上诉；原判决自本裁定送达之日起发生法律效力。符合上述法条和解释的规定，显然是正确的。这充分表明在保障被告人合法权益的前提下，二审法院既要尊重被告人对上诉与否的自由选择，又要避免失去对一审法院可能出现的定案证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判案件的审查和有效监督，以确保公正司法的实现。
（李莹　周一星）