（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：河南省原阳县人民法院（1996）原民初字第204号。
二审判决书：河南省新乡市中级人民法院（1996）新民终字第876号。

2.案由：合伙纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：杨某，男，51岁，汉族，农民，原阳县黑羊山乡杨湾村人。
诉讼代理人（一、二审）：崔荣文、兰本涛，原阳县未来律师事务所律师。
被告（上诉人）：段某，男，53岁，汉族，农民，原阳县黑羊山乡杨湾村人。
诉讼代理人（一、二审）：段某1，系被告长子。
诉讼代理人（一、二审）：高乐义，原阳县兴原律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：河南省原阳县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：武树山；审判员：侯永根、娄本武。
二审法院：河南省新乡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：任新河；审判员：李喜良、王宗仁。

6.审结时间
一审审结时间：1996年9月21日。
二审审结时间：1997年3月22日。

（二）一审诉辩主张

1.原告杨某诉称：1995年12月，原、被告合伙承包杨湾新砖厂，由被告作为代表人与村委会签订了承包合同。合同签订后，原告投资约22万元，被告投资折款约5000元。在经营过程中，双方发生纠纷，经乡、村干部主持调解，于1996年3月8日双方达成合作经营砖厂的协议。协议第二条规定：1996年3月8日下午6点至3月9日上午8点，由村委会派人协助段某和杨某对砖厂已投入资金核算清，段某在杨某账目算清后，以等额资金在10日内将应投资金额交清，如不足额投资等于自行放弃承包权，原投资款作废归村委会所有。但被告不履行协议，要求被告按合作经营砖厂协议的第二条规定执行，依法解除被告对砖厂的承包权。

2.被告段某辩称：我与原告均参与了投标，我以10万元的承包费中标。我与杨湾村委会签订了新砖厂承包合同，原告不是承包人，我的投资是10万元。双方1996年3月8日签订的合作经营砖厂协议第二条规定的算账时间太短。我是砖场的惟一承包人，若我不交清投资款就等于自动放弃承包权，没有法律依据。原告在合作经营期间办事不与我商量，双方不可能再继续合作经营。因此，应驳回原告的诉讼请求，砖厂由被告个人经营。

（三）一审事实和证据
原阳县人民法院经公开开庭审理查明：1995年12月9日，在原阳县黑羊山乡企业办公室有关人员的主持下，杨湾村委会对承包新建砖厂举行全村群众参加的公开投标大会。村委会规定，投标者需交够2万元押金后才有投标的资格。杨某交给段某现金1.9万元，段某又自筹现金1000元；杨某自筹资金2万元，与段某各交够2万元押金后参与投标。结果段某中标。当月14日，杨某、段某及村委会主任杨某1、村支书杨某2、村会计等到乡政府企业办公室签订承包合同。在签订合同时，杨、段二人均要求在合同书上以承包人的名义签名。经协商，由段某以乙方代表的名义与甲方杨湾村委会签订了新砖厂承包合同，由杨某办理营业执照并负责贷款。黑羊山乡企业办公室和乡司法所分别作为鉴证单位和见证单位在合同上盖章。该合同的主要内容是：承包期5年，从1996年1月1日至2000年12月31日；承包费5年共计10万元，从1997年起每年交2.5万元，其中，每年5月交1.5万元，11月份交1万元；甲方负责给乙方划40亩地带土，乙方付给甲方50亩小麦青苗补偿费；所有建厂费用均由乙方负担；合同到期后，砖厂所有设备移交甲方；并设定了违约金条款等。在该合同履行过程中，当月19日，杨某按合同约定向杨湾村委会交纳了3.6万元赔青款，并将段某所交纳的2万元押金单据交给村委会抵赔青款。同时退给段某现金1000元。当月20日，杨某与村委会及该村第六村民小组签订换地赔偿协议书，并支付果园、大棚损失款1.8万元。1996年1月9日，杨某办理了营业执照。之后，杨、段二人在建造新砖厂过程中，因投资报账问题发生纠纷。1996年3月7日，双方到乡政府要求解决。经乡、村干部调解，杨、段二人于同月8日下午在乡企业办公室达成一份合作经营砖厂协议书，内容为：砖厂由段某和杨某继续合作经营，从1996年3月8日下午6点到3月9日上午8点由村委会派人协助段某和杨某对砖厂已投入资金核算清，段某在杨某账目算清后，以等额资金在10日内将应投资金额交清，如不足额投资等于自行放弃承包权，原投资款作废，归村委会所有；段、杨二人及其子女分管砖厂现金和实物收支，实行收支两条线，由对方签字生效；本协议从签字之日起生效，如一方不履行，村委会有权取消其承包权，由另一方单独承包砖厂等。该乡副乡长林某、杨湾村委会主任杨某1等七人以鉴证人的身份及杨湾村委会在合同上盖章。当天晚上，由村委主任、会计、支书及杨、段共五人对杨某在砖厂全部投资单据及开支记录进行核算，结果为除杨某已支付的赔款外，杨某又投资78845.90元。3月9日上午，杨、段二人到乡政府，段某针对杨的投资报账问题提出了三个问题，即经杨某手买的坯板报的价钱高，面粉数报得多，没有给放线工人付工钱等。针对该问题，经乡、村主要干部研究，提出了三条解决意见：坯板嫌贵可以不要，放线工人的工钱按杨某拿出的吴锡方打的3000元收据计，关于面粉问题让村干部和乡企业办有关人员去重查账。对于以上解决意见，杨某同意，段某则以杨某弄虚作假，没有诚意，乡里不可能对每件事都去调查落实为由，不同意解决意见，并以合作经营砖厂协议中有关内容不合法为由不愿意继续与杨某合伙经营砖厂。3月11日，段某开始从家往砖厂拉砖建房。杨某找乡有关领导解决未果。3月15日，乡企业办公室给原阳县人民法院写出了关于段某和杨某合资承包砖厂纠纷的报告，说明段某私自否认协议，并坚决不让杨某参与承包经营，请求人民法院予以解决。3月20日，杨某向法院提出诉前财产保全申请，并提供了担保。法院于次日作出裁定，依法对砖厂的有关财产进行了查封。3月22日，杨某又向法院提出先行恢复生产的申请，法院于3月23日作出裁定，由杨某先行组织建设和生产并责令杨某对建设与生产的后果承担责任。之后，被告段某未再参与砖厂的建造，未再投资，由原告杨某投资修建并组织生产。4月5日，杨某诉至法院。审理中，双方均承认二人为合伙关系。
另查明：被告段某留在砖厂的财产有：木砖结构石棉瓦房六间，砖1.85万块，推土4389方，水井一个，井头一个，经县物价局价格信息事务所估价，计款19694元；段某打坯埂支付工钱3000元，洇土支付工资500元，在砖厂干活110天，每天按15元计算，计1650元，段某在坯场南推土100方，计款300元。段某留在砖厂的财产、支付的工钱及干活的工资等，共计26431元。双方在建砖厂过程中，用本村委会旧房砖及木料在砖厂盖房，按约定欠村委会红砖2.5万块。
上述事实有下列证据证明：
1.新砖厂承包合同。
2.合作经营砖厂协议书。
3.营业执照。
4.杨湾村委会收款凭证。
5.杨湾新砖厂谈话记录。
6.勘验笔录。
7.原阳县物价局价格信息事务所物品价格评估鉴定书。
8.质证笔录和庭审调查笔录。
9.何某、闫某、杨某2、杨某1、时某、王某证言。
10.闫保军等收款单据44份。

（四）一审判案理由
原阳县人民法院认为：原、被告为合伙承包关系。原、被告在乡村主要干部主持下，签订的合作经营砖厂协议系双方真实意思表示，合法有效。被告不按照合作经营砖厂协议第二条约定办事，应视为对砖厂的承包经营权的放弃。原告的请求应予支持。

（五）一审定案结论
原阳县人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条，《中华人民共和国经济合同法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第一百一十一条及有关法律和政策规定，作出如下判决：
1.段某违反合作经营砖厂协议第二条约定，视为对砖厂承包权的放弃。
2.砖厂由杨某承包经营。
3.杨某付给段某财产价款19694元，补偿段某损失6737元，共计26431元，并按同期中国人民银行规定的定期一年存款利率向段某支付该款从1996年3月26日起至付款之日止的利息。判决生效后十日内一次付清。
案件受理费4510元，原告负担1510元，被告负担3000元；其他费用2000元，原、被告各负担1000元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）诉称：原审判决认定事实不清，违反法定程序，判决超出了杨某的诉讼主张范围；应将村委会列为第三人；判决错误。上诉人段某是该砖厂的惟一承包人，与杨某不是合伙关系，双方所签订的合作经营砖厂协议是无效的，不能成为定案的根据。请求依法改判上诉人对该砖厂有独立的承包经营权。
（2）被上诉人（原审原告）杨某未提出书面答辩。

2.二审事实和证据
新乡市中级人民法院查明的事实和证据与一审相同。

3.二审判案理由
新乡市中级人民法院认为：原、被告系合伙承包关系。原、被告签订的合作经营砖厂协议是双方真实意思表示，该协议合法有效。段某不按照合作经营砖厂协议第二条的约定办事，应视为对砖厂承包经营权的放弃。砖厂应由杨某按原承包合同的有关规定独立地组织生产和经营。杨某享有合同规定的权利，履行合同规定的义务，并负责偿还欠村委会的2.5万块红砖。杨某同意接收段某留在砖厂的财产，即砖木石棉瓦房六间、砖18500块、土4389方、水井一眼。应支付估价双方约定的价款19694元，支付段某支出的费用6737元，两项共计26431元并支付该款利息。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决亦无不当。段某的上诉理由不足，不予采纳。

4.二审定案结论
新乡市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费4510元，由上诉人段某负担。

（七）解说
1.关于合伙关系的确认。合伙是否成立要看其实质要件和形式要件是否具备，合伙人是否共同出资、共同经营、共负盈亏，有无书面合伙协议并经工商行政管理部门核准登记。如果是口头合伙协议，按照最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉的若干问题的意见（试行）》第五十条规定，须有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议；须共同投资、共同经营、共负盈亏。只要具备以上两个条件的，可认定为合伙。杨某、段某均对砖厂进行了投资和管理，均承认双方系合伙，且有无利害关系人相证实。对于砖厂承包合同，虽然是由段某以乙方代表人的身份与发包方村委会签订的，但这是双方当时商定好的，由段某在合同上签名，杨某办理营业执照，之后双方均对砖厂的建造进行了不同程度的投资和管理。由此可以认定杨某、段某系合伙承包关系。
2.合伙人违反合同协议约定应视为放弃承包权。本案杨某与段某系合伙关系，但承包合同是以段某的名义与村委会签订的。纠纷发生后，杨某要求按照合作经营砖厂协议的规定，确认段某自行放弃承包经营权；段某则以其与村委会签订的新砖厂承包合同为依据，主张其是惟一承包人，合作经营砖厂协议没有法律效力。如何认定新砖厂承包合同及合作经营砖厂协议，是正确处理本案的关键。我国《民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”合伙代表人段某以个人名义与村委会签订新砖厂承包合同，其代表的是合伙人的共同意志、共同行为和共同利益。新砖厂承包合同体现了全体合伙人的民事权利和民事责任，以及全体合伙人与发包方村委会的法律关系；合伙代表人代表合伙人对外签订承包合同，全体合伙人都有执行的权利和义务。合伙人的合作经营砖厂协议是合伙人的内部契约，不经合伙人共同商定或依法变更，个人不得改变。因此，承包合同的签订形式，不能解除体现合伙人内部意志的合作经营协议。
杨某、段某签订的，经发包方村委会盖章认可的合作经营砖厂协议，是双方当事人在平等的基础上，经过协商，为实现合伙经营砖厂的目的而订立的，该协议意思表示真实，且不损害他人利益，不违反法律规定，是合法有效的，对原、被告均具有约束力。合作经营砖厂协议约定：“段某在杨某账目算清后，以等额资金在十日内将应投资金额交清，如不足额投资等于自行放弃承包权。”上述约定既是段某对共同合伙人合作经营的承诺，也是对其合伙合作经营权的意思表示。段某不按照合作经营砖厂协议的约定履行，其不作为的行为是一种违约行为。该协议第二条、第五条规定的内容，是发包方村委会对被告不等额出资等于自己放弃承包权，由原告一方单独承包经营的真实意思表示和认可。因此，被告享有的承包权应按合作经营砖厂协议第二条的约定予以放弃，不应再享有承包权，应由原告按合同规定的内容，组织砖厂的生产和经营，享有合同规定的权利，履行合同规定的义务。
3.审理中简化程序的处理。我国《民事诉讼法》第一百二十六条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”由此可见，反诉作为被告维护自己合法权益的有力手段，只有在被告提出时才能与本诉合并审理。然而在本案中，被告段某并未提出反诉请求，一、二审法院却均查明了段某的投资和财产并作出认定，判令杨某给付段某的财产价款并补偿损失，从程序上看这不符合“不告不理”的原则。但在审判实践中，根据案情公平裁判，可以达到简化程序，减少诉累，彻底解决纠纷，缓解当事人的矛盾，维护社会稳定的效果。本案中，杨某、段某合伙经营砖厂期间，在客观上均有出资，双方由于发生纠纷和段某违反约定，不可能再继续合作经营，在确定由一方经营的情况下，也必须注意保护对方的合法权益。因此，在段某没有提出反诉的情况下，如果对其投资财产不予处理，而只判决被告放弃砖厂承包权，由杨某承包经营，则段某只有在另案起诉的情况下，才能保护其投资及财产利益，这样势必增加了诉累。所以，本案在段某未提出反诉的情况下，一、二审法院注意并保护了他的合法权益，体现了公民的民事权益受法律保护的原则和公平原则，取得了彻底解决纠纷、当事人服判息诉的效果。
（石文学）