（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市杨浦区人民法院（2013）杨民三（知）初字第235号民事判决书。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民五（知）终字第47号民事判决书。

2.案由：商业诋毁纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：王某。
委托代理人：吕某，上海东凰律师事务所律师。
原告（被上诉人）：吕某。
委托代理人：王某，上海东凰律师事务所律师。
被告：居某。
被告（上诉人）：上海慧谷律师事务所（以下简称“慧谷所”），住所地：上海市闸北区共和新路912号5楼506室。
事务所负责人：居某，上海慧谷律师事务所主任。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市杨浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴盈喆；审判员：刘燕萍；人民陪审员：吴奎丽。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何渊；代理审判员：杨馥宇、李霞。

6.审结时间
一审审结时间：2014年6月10日。
二审审结时间：2014年9月23日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
原告王某、吕某诉称：两原告原均为被告慧谷所的专职律师。原告王某在与被告慧谷所解除《律师劳动合同》后办理转所“三清”手续期间，被告居某利用其为被告慧谷所主任有掌握公章的便利，以被告慧谷所的名义于2012年8月开始向两原告的服务单位原中益公司发函，先称“鉴于本所的王某律师因转所不在本所执业……”，要求原中益公司对是否继续委托原告王某为该公司提供法律服务作出选择；在该公司明确表示要求继续委托原告王某，该公司与被告慧谷所签订的合同终止履行后，被告居某又以被告慧谷所的名义先后两次发函，称两原告与原中益公司签订的《专项法律服务合同》是原告王某违背律师事务所管理规定私自疏通内勤签订的，并污蔑两原告已私自收取了该服务项目项下律师费且对该公司管理人员进行商业贿赂。被告居某还通过宣传其本人的执业年限、专业特长等，企图达到争取业务的目的。两原告认为，被告居某的上述行为，致使原中益公司开展调查并撤销了在该服务项目中对两原告的委托。被告居某捏造事实诋毁两原告声誉的行为，严重损害了两原告的执业权利，给两原告造成经济损失，构成对两原告的不正当竞争。鉴于被告居某的行为是利用其职务便利以被告慧谷所的名义实施的，两被告应对侵权行为共同承担法律责任。故两原告向法院提起诉讼，请求判令：（1）两被告停止对两原告的不正当竞争侵权行为；（2）两被告在实施不正当竞争行为涉及的两原告业务单位（中建一局集团第一建筑有限公司和该公司的上级公司中建一局集团有限公司）以及被告慧谷所办公场所范围内发送书面澄清公告，以消除对两原告的影响，澄清公告应提交经法院核准；（3）两被告向两原告赔礼道歉并于《上海律师》杂志刊登书面赔礼道歉公告，道歉公告应提交法院核准；（4）两被告连带向两原告赔偿经济损失人民币15万元。

2.被告辩称
被告居某、慧谷所辩称：（1）所谓诋毁商业信誉的不正当竞争行为应是在商业主体之间即在律师事务所与律师事务所之间发生的，本案是律师事务所与律师之间的纠纷，原告是律师，不是经营者，而是提供法律服务的人员，与《反不正当竞争法》中的经营者不符，原、被告之间的争议是律师事务所和律师上下级之间的争议，双方的纠纷不属于《反不正当竞争法》调整的范围。（2）涉案3份函件均系以被告慧谷所的名义发送。第一份函件发送前原告王某已经向被告慧谷所提交了要求离所的材料，被告慧谷所作为与原中益公司签订《专项法律服务合同》的一方，通知该公司这一事实并要求该公司对是否继续委托原告王某为该公司提供法律服务作出选择，完全符合相关规定，亦没有诋毁两原告；后两份函件系被告慧谷所针对该所在上述《专项法律服务合同》中发现的律师费约定中存在的问题而发函给原中益公司，怀疑相关费用会流到律师口袋而提醒该公司，函件中写的也都是“有可能”，目的是想让该公司及公司监事监督相关人员不要发生收回扣等行为，这些都有相关的事实，并非捏造，也没有任何诋毁两原告的语言。故请求法院驳回两原告的诉讼请求。

（三）一审事实与证据
上海市杨浦区人民法院经审理查明：原告王某于1997年取得律师执业证书开始执业。2010年4月，原告王某与被告慧谷所签订《律师劳动合同》，合同约定：被告慧谷所聘用原告王某担任其专职律师，聘用期限为3年，自2010年5月1日起至2013年4月30日止；该所实行统一收案、收费的制度，对于原告王某自己寻找的案源，该所安排由原告王某承办；原告王某每年度应当完成不低于人民币20万元收费的业务量；该所向原告王某依照税前收入的70%分配收益；超过人民币20万元按照税前收入的75%分配收益；超过人民币30万元按照税前收入的80%分配收益等。原告吕某于2005年1月取得律师执业证书开始执业，于2011年12月进入被告慧谷所担任其专职律师。
被告居某于1988年取得律师执业证书开始执业。2006年7月26日，上海市司法局向被告慧谷所颁发律师事务所执业许可证，准予该所设立并执业，该所负责人为被告居某。
2012年6月，原中益公司（现变更企业名称为中建一局集团第一建筑有限公司）因投资及建造海口市100万平方米生态安居工程项目的需要，与被告慧谷所签订《专项法律服务合同》，聘请被告慧谷所为其提供专项法律服务。合同第1条约定：原中益公司聘请被告慧谷所指派的由两原告以及汪某律师、邢冲助理律师组成的律师团队，为该公司的项目提供全程专业法律服务；合同第3条第1款约定：原中益公司向被告慧谷所支付的法律服务报酬为人民币80万元；第2款约定：该公司按被告慧谷所的要求将费用划至该所账户，其中该公司同意该所以差旅费的形式报销不超过法律服务报酬50%的费用；第5款约定：被告慧谷所律师办理该公司委托事项所发生的上海市（地区）外发生的差旅费等应由该公司承担。
2012年6月，两原告向被告慧谷所提出离职，但在办理离职手续过程中双方未能达成一致意见。
2012年8月8日，被告慧谷所向原中益公司发出函件，主要内容为：“鉴于本所的王某律师因转所不在本所执业。由于贵司与本所签订的《聘用律师合同》、《专项法律顾问合同》仍然有效，本所提出两个方案供贵司选择：1.贵司可以继续委托王某律师为贵司提供法律服务，但是必须在与本所解除已签订的《聘用律师合同》、《专项法律顾问合同》之后，才能再与王某律师所在的律师事务所重新签订新的合同。如贵司选择继续聘请王某律师，请贵司在收到本通知之日起7个工作日内与本所解除原合同……2.贵司也可以沿袭原《聘用律师合同》、《专项法律顾问合同》的约定，在征得贵司同意的情况下，由本所重新组成律师服务团队为贵司服务。经本所研究，现由本所执业20余年，在建筑工程领域拥有实战经验的事务所主任居某律师会同邓晓红律师、吴大帅律师组成新的服务团队为贵司提供法律服务。如贵司愿意采取第一项方案的，请及时通知；如贵司同意采取第二项方案，在七天之内无须作出任何意思表示，新组成的律师团队会在七天之后与贵司联系……”
2012年8月14日，原中益公司向被告慧谷所发出《复函》，内容为：“贵所关于王某律师转所的来函收悉，感谢贵所对我公司的支持，现我公司通知贵所事项如下：我公司委托贵所办理的下列诉讼及非诉讼律师业务，我公司要求继续由王某律师承办，我公司与贵所签订的合同终止履行，我公司将变更合同履行主体为王某律师转入的新所，业务如下：1.东方海港国际大厦工程施工项目专项法律服务业务；2.上海市浦东新区南码头8街坊86-1地块主体部分工程专项法律服务业务；3.海口市100万平方米生态安居工程项目专项法律服务业务；4.本公司诉上海智宇置业有限公司的诉讼代理业务。另需说明：其中第一、第二项当时是和王律师所在的上海海若律师事务所签订合同……以上内容为我司意见，希望贵所将相关合同资料移交给王某律师，保障王律师的正常执业。特此通知”。
2012年8月17日，被告慧谷所向原中益公司发出回函，内容为：“贵司2012年8月14日的来函本所收悉……本所曾提前通知并询问贵司，本所的王某律师将要转所，由贵司选择与本所解除《专项法律服务合同》由王某律师继续为贵司服务，还是由贵司继续履行《专项法律服务合同》？但是，现在王某律师还在本所工作，贵司也没有与本所达成解除《专项法律服务合同》的协议，所以贵司与本所签订的《专项法律服务合同》仍然合法、有效。今发本函的目的是要告知贵司，本所不同意执行《专项法律服务合同》第三条有关条款，具体理由是：第一、王某律师以本所的名义与贵司签订的《专项法律服务合同》，是其在违背《律师劳动合同》以及本所内部管理等约定，未经本所合伙人或者本所主任审查的前提下，用违背客观事实的办法从内勤处盖章而使《专项法律服务合同》生效的；第二、本所不同意同时执行《专项法律服务合同》第三条第1、2、5款的部分规定，是因为这些约定的组合有损本所的经济利益，把近40万元的律师代理费直接非法流进了承办律师的口袋；此外，本所有理由怀疑这些费用的全部或者一部分是承办律师支付给贵司有关人员的回扣……所以本所建议：应去掉《专项法律服务合同》第三条第2款 ‘其中甲方同意乙方以差旅费的形式报销，不得超过法律服务报酬50%的费用’的约定。如贵司有更符合本条款实际的修改方案，可由贵司进行修改，以达到《专项法律服务合同》第三条合法的目的……”
2012年8月24日，原中益公司向被告慧谷所发出《撤销委托通知书》，内容为：“贵所2012年8月17日的来函收悉，贵所称我司与贵所签订的《海口市100万平方米生态安居工程专项法律服务合同》是王某在违背贵所内部管理等约定，未经贵所合伙人或主任审查的情况下，用违背客观事实的办法从内勤处盖章而使其生效的；且怀疑其中部分代理费是承办律师给我司有关人员的回扣。我司对贵所来函十分重视，经研究，我司决定撤销本项目中对王某、吕某律师的委托。对于贵所已经做出的这两位律师给我公司 ‘有关人员’回扣的推断进行核查。特此函告”。
2012年9月3日，被告慧谷所回复原中益公司，对该公司以通知形式撤销对王某、吕某律师的委托表示异议，并要求该公司在收到回复后7个工作日内以确切的意思表示作出反应。如不回复，该所将采取合法的途径，包括诉讼的手段解决履行或者解除《专项法律服务合同》的问题。
2012年10月，被告慧谷所向原中益公司及其监事高淑贤发出《公函》，主要内容为：“本所在开展年度审查 ‘对外签订的服务合同和应收的律师代理费情况’的工作中，发现本所王某律师在负责对外签订的各类合同中，有本所不能理解、也无法确证解释的条款。现本所带着这些问题向贵司请教，希望您能作出正确的判断，以维护贵司和本所的共同利益：一、……二、……从《专项法律服务合同》的第三条第1款第1项到第4项，约定了这份合同的法律服务费应收取的是80万元以及在不同的期间收取80万元中的具体款项的约定。这就说明，贵司向本所支付的律师服务费是不变的；在《专项法律服务合同》的第三条第5款中约定，由贵司承担承办律师的 ‘上海市外发生的差旅费’，以及法律服务费以外的所有费用。这就说明，本所以及本所承办律师都不承担也不能收取法律服务费之外的任何费用；《专项法律服务合同》的第三条第2款又约定了，在应向本所支付的80万元律师服务费中，贵司同意本所承办律师以 ‘差旅费的形式’报销不超过法律服务报酬50%的费用……这些费用从字面上可以从两个方面理解：一个方面，是从本所应收取的80万元代理费中扣出40万元，由律师自行收取；另一方面，按本所应收取的80万元代理费的标准，律师再通过报销发票的形式向贵司另行收取40万元以内的费用……本所认为，这些费用如果是本所律师另行向贵司提取的，那么就加大了贵司的费用支出；如果是本所律师从本所应收取的80万元律师服务费中扣除的，就减少了本合同约定应支付本所的律师服务费……本所发现了这一问题后，进一步查阅了王某律师以本所名义与贵司以及与贵司在一起的中国建筑一局（集团）有限公司（沪）签订的法律服务合同，也发现有类似的约定……此外，在本所主任与王某律师交谈时，王某律师也曾无意地流露出 ‘单位要回扣’等意思。据此，本所认为，本所有义务与贵司配合，共同查清贵司以及中国建筑一局（集团）有限公司（沪）有否内外联手，长期利用 ‘法律服务合同’非法取得国有资产的事实……”
2012年10月和11月，原告王某和原告吕某分别办理相关手续后离开被告慧谷所。
另查明，2012年9月，汪某（涉案《专项法律服务合同》中约定的被告慧谷所指派的为原中益公司提供法律服务的律师团队成员）出具了一份《关于〈海口市100万平方米生态安居工程项目专项法律服务合同〉事务所盖章经过的证明》，该证明记载：2012年6月20日，原告王某因在外地出差，故给汪某打电话，让汪某把上述《专项法律服务合同》拿到律所盖章后送给等在原中益公司楼下的原告吕某。之后，王某通过电子邮件将合同发给汪某，汪某将合同打印出来交被告居某审阅，被告居某审阅同意后将合同交给汪某，汪某再将合同拿到该所薛老师（内勤）处，薛老师给被告居某打电话确认后在合同上盖章，并让汪某在用章登记表上签字。此后，汪某将合同送去原中益公司办公地点，把合同交给了原告吕某。根据被告慧谷所的公章使用登记表显示，时间：2012年6月20日，盖章内容：专项法律服务合同，签名：汪某，备注：一式两份（中益）。
上述事实有下列证据证明：
（1）两原告提供的《专项法律服务合同》；
（2）被告慧谷所与原中益公司之间的往来函件、公章使用登记表；
（3）两被告提供的《律师劳动合同》、公章使用登记表、《关于〈海口市100万平方米生态安居工程项目专项法律服务合同〉事务所盖章经过的证明》；
（4）本院的证据交换笔录、庭审笔录等。

（四）一审判案理由
上海市杨浦区人民法院经审理认为，本案具有以下三个争议焦点：（1）本案所涉律师与律师、律师事务所之间的纠纷是否属于我国《反不正当竞争法》规制；（2）两被告的行为是否构成商业诋毁行为；（3）如果两被告的行为构成商业诋毁，应如何承担民事责任。
关于第一个争议焦点，本院认为：确定本案所涉纠纷是否属于我国《反不正当竞争法》规制，应先确定律师是否属于我国《反不正当竞争法》的调整主体，律师与律师、律师事务所之间是否存在竞争关系。我国《反不正当竞争法》第二条规定，该法所称的不正当竞争，是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为；该法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。根据我国《律师法》的相关规定，律师是依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员；律师事务所是律师的执业机构。由此可见，虽然律师在提供法律服务时需要以其所在的律师事务所名义与服务单位签订法律服务合同，但实际为服务单位提供法律服务的是接受委托或者指定的律师。本案中，两原告曾在被告慧谷所执业，执业期间两原告自己寻找的案源（如涉案《专项法律服务合同》所涉法律服务项目）由两原告承办，并根据比例与被告慧谷所分配收益，此种律师自己寻找案源的情况，往往是服务单位基于对律师的选择而与律师执业的律师事务所签订法律服务合同。根据本案查明的事实，虽然被告慧谷所向原中益公司发函时，两原告尚未办妥离职手续，但在其发函前两原告已向其提出离职要求，也正是基于此，被告慧谷所在2012年8月8日发出的函件中要求原中益公司对是否继续委托原告王某为该公司提供法律服务作出选择。原中益公司的选择直接影响到两原告、被告慧谷所及在该所执业的律师谁能继续拥有该项业务，亦直接影响到各方当事人的收益。综上，律师执业有其特殊性和一定的独立性，其符合我国《反不正当竞争法》对竞争主体的要求，本案原、被告之间存在竞争关系，本案所涉纠纷应属于我国《反不正当竞争法》规制。
关于第二个争议焦点，本院认为：根据我国《反不正当竞争法》的相关规定，商业诋毁是指经营者捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商品或服务等进行虚假陈述，以损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。我国《律师法》也规定，律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。我国司法部《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》第四条亦规定了“故意诋毁其他律师或律师事务所声誉，争揽业务的”行为，属于律师或律师事务所的不正当竞争行为。本案中，其一，关于被控侵权行为实施主体的认定。两原告主张构成商业诋毁的函件系被告居某利用其职务便利以被告慧谷所的名义发送，两被告构成共同侵权；两被告则抗辩上述函件均系由被告慧谷所发送。本院认为，上述函件均以被告慧谷所的名义向原中益公司发送，落款处均加盖了被告慧谷所的公章，函件内容涉及的相关主体亦为被告慧谷所；被告居某系被告慧谷所的负责人，本案所涉发函行为应属于其职务行为，故本院认定本案被控侵权行为的实施主体为被告慧谷所，而非被告居某。其二，关于被控侵权行为的认定。（1）关于被告慧谷所于2012年8月8日发给原中益公司的函件，其中涉及“鉴于本所的王某律师因转所不在本所执业”的内容，虽然当时原告王某尚未办妥离职手续，但其已向被告慧谷所提出离职要求，且从该份函件的整体内容及发函目的看，被告慧谷所是基于原告王某已提出离职要求，想让原中益公司对是否继续委托原告王某为该公司提供法律服务作出选择。故该函件中涉及的“鉴于本所的王某律师因转所不在本所执业”内容在表述上虽不够严谨，但不属于捏造虚伪事实。（2）关于被告慧谷所于2012年8月17日和2012年10月发给原中益公司的函件，上述函件的发送均在原中益公司明确表示选择原告王某继续为其提供法律服务之后，其中内容涉及：涉案《专项法律服务合同》系原告王某在违背《律师劳动合同》以及该所内部管理等约定，未经该所合伙人或者该所主任审查的前提下，用违背客观事实的办法从内勤处盖章而使《专项法律服务合同》生效的；该所有理由怀疑该合同项下的法律服务报酬的全部或者一部分是承办律师支付给原中益公司有关人员的回扣；在该所主任与原告王某交谈时，原告王某也曾无意地流露出“单位要回扣”等意思。但被告慧谷所对上述函件中涉及的内容并未提供相应证据予以证实，属于捏造虚伪事实。被告慧谷所将含有上述内容的函件发送给两原告提供法律服务的原中益公司，在一定程度上贬低了两原告的服务质量，使该公司对两原告的商业道德和执业形象等产生不良印象，损害了两原告的服务信誉，亦致使原中益公司撤销了涉案《专项法律服务合同》所涉项目中对两原告的委托，故被告慧谷所的行为构成对两原告的商业诋毁。
关于第三个争议焦点，本院认为：如前所述，鉴于被告居某并非商业诋毁行为的实施主体，故两原告要求被告居某承担侵权责任的诉讼请求，本院不予支持。被告慧谷所的行为构成商业诋毁，故依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等相应的民事责任。现两原告要求被告慧谷所停止侵权，本院予以支持。关于两原告要求被告慧谷所消除影响的诉讼请求，因被告慧谷所的行为对原告造成了一定的不良影响，故两原告要求被告慧谷所消除影响，本院予以支持。但消除影响的范围应与侵权行为造成的影响范围相当，故本院判令被告慧谷所向中建一局集团第一建筑有限公司（前身为原中益公司）出具书面声明消除影响，对于两原告其他的消除影响请求，本院不予支持。关于赔礼道歉，由于赔礼道歉主要适用于自然人的人身权利或精神权利受到侵害时的情形，且不正当竞争行为侵害的是经营者的商业信誉，因而两原告主张由被告慧谷所赔礼道歉没有法律和事实依据，本院不予支持。关于赔偿损失，两原告主张要求被告慧谷所赔偿人民币15万元，对该主张，两原告表示因被告的行为使两原告有半年时间没有接到原中益公司的业务，较长时间没有收入，故作此估算。由于两原告对其损失的主张并未提供相关证据予以证明，两原告亦未提供证据证明被告慧谷所因侵权所获得的利润，故本院根据本案侵权行为的性质、范围、后果等因素酌情确定赔偿的数额。

（五）一审定案结论
上海市杨浦区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
（1）被告上海慧谷律师事务所应于本判决生效之日起立即停止对原告王某、原告吕某的不正当竞争行为；
（2）被告上海慧谷律师事务所应于本判决生效之日起30日内，向中建一局集团第一建筑有限公司出具书面声明，消除因其实施的不正当竞争行为对原告王某、原告吕某造成的影响（声明内容须经本院核准）；
（3）被告上海慧谷律师事务所应于本判决生效之日起10日内赔偿原告王某、原告吕某经济损失人民币10万元；
（4）驳回原告王某、原告吕某的其余诉讼请求。
如果被告上海慧谷律师事务所未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币3300元，由原告王某、原告吕某负担人民币1540元，由被告上海慧谷律师事务所负担人民币1760元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人慧谷所上诉称：（1）原审法院遗漏慧谷所在原审时递交的证据，致使查明事实不清，慧谷所在向原中益公司所发函件中所述均为事实且客观存在，故慧谷所不存在捏造虚伪事实的行为。且慧谷所在原审中所递交的那些证据可以证明王某、吕某存在职务侵占的犯罪事实，本案应先刑后民。（2）吕某和王某不是《反不正当竞争法》意义上的经营者，且吕某、王某与慧谷所之间不存在竞争关系，故原审法院不应依据《反不正当竞争法》对慧谷所进行判决。（3）上海市闸北区人民法院（2012）闸民二（商）初字第614号案件中，就相同事实已判决慧谷所赔偿经济损失，因此在本案中判决慧谷所承担经济损失属于重复处理。慧谷所请求法院驳回王某、吕某的一审诉讼请求。
被上诉人王某、吕某辩称：（1）原审中慧谷所提供的证据均无法证明王某有违背规定，未经审查偷盖公章的行为，王某、吕某有向原中益公司有关人员支付回扣的行为，以及王某曾有过“单位要回扣”的表述。故慧谷所在给予原中益公司的函件中所陈述的上述内容，构成对王某、吕某的商业诋毁。（2）王某和吕某因其律师身份性质的特殊性可以作为《反不正当竞争法》意义上的经营者，与慧谷所构成同业竞争者关系，因此慧谷所应当就其向王某、吕某实施的商业诋毁行为承担相应的法律责任。（3）上海市闸北区人民法院（2012）闸民二（商）初字第614号案件中审理的是王某与慧谷所之间的合伙协议纠纷，与本案审理的商业诋毁纠纷无关，因此，本案中判决慧谷所承担经济损失，不属于重复处理。

2.二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
另查明，2014年4月25日，上海市闸北区人民法院作出（2012）闸民二（商）初字第614号民事判决，该判决中闸北法院对王某与慧谷所、居某、蔡俊、傅强之间的合伙协议纠纷进行了处理。在该案判决中，上海市闸北区人民法院认为：“本案中，王某在变更执业律师事务所前，持有慧谷所的执业证书，理应可以以慧谷所律师身份对外执业。现慧谷所在王某未办理完毕变更执业机构手续前，对外向王某代理的上海中益建筑工程有限公司、中建一局集团第五建筑有限公司等委托人发函宣称王某已经不在慧谷所执业，客观上导致王某无法正常执业，王某由此产生的损失，慧谷所理应承担。至于具体金额，闸北法院参考王某之前在慧谷所执业期间平均月收入、王某无法正常执业时间、慧谷所过错程度，酌定为人民币20万元”。
上述事实有下列证据证明：
（1）上海市闸北区人民法院（2012）闸民二（商）初字第614号民事判决书；
（2）当事人诉辩意见，本院审理笔录等。

3.二审判案理由
上海市第二中级人民法院经审理认为，本案中各方当事人的主要争议焦点为：（1）慧谷所发给原中益公司的原函件中是否存在捏造的虚伪事实；（2）王某、吕某是否属于《反不正当竞争法》意义上的经营者，慧谷所是否对王某、吕某实施了商业诋毁行为；（3）本案判决慧谷所承担经济损失是否属于重复处理。
关于第一个争议焦点，本院认为：原审中，慧谷所为证明其在原中益公司所发函件中所述均为客观存在的事实，主要提供了《协议书》、2012年6月20日《专项法律服务合同》、费用报销证明2份、支付凭证5份、现金缴款单2张、唐晓华与仇义龙两案的《聘用律师合同》和《民事裁定书》、王某8月5日前垫付律师费表、起诉状2份。上述证据中：（1）《协议书》和2份起诉状仅能证明慧谷所与王某、原中益公司之间存在其他纠纷，与慧谷所在本案中的待证事实之间不具有关联性。（2）2份费用报销证明、唐晓华与仇义龙两案的《聘用律师合同》和《民事裁定书》、5份支付凭证、2张现金缴款单、王某8月5日前垫付律师费表，均仅能证明王某存在相关的业务以及相应的资金往来，不能证明王某、吕某有向原中益公司有关人员支付回扣的行为。（3）对于慧谷所提供的2012年6月20日《专项法律服务合同》，本院认为，并无任何证据表明王某、吕某曾掌握慧谷所的公章，且慧谷所对于其公章的使用有极为严格的登记制度。因此，案外人汪某证明中“汪某将合同打印出来交居某审阅，居某审阅同意后将合同交给汪某，汪某再将合同拿到该所薛老师（内勤）处，薛给居某打电话确认后在合同上盖章，并让汪某在用章登记表上签字。此后，汪某将合同送去原中益公司办公地点，把合同交给了吕某”的陈述，与慧谷所的公章使用登记表中“时间：2012年6月20日，盖章内容：专项法律服务合同，签名：汪某，备注：一式两份（中益）”的登记内容互相印证，可以证明盖有原中益公司公章的《专项法律服务合同》即为上述慧谷所公章使用登记表中登记盖章的《专项法律服务合同》。本院对于慧谷所提供的未盖有原中益公司公章的2012年6月20日《专项法律服务合同》的真实性不予采信。故慧谷所在本案中提供的2012年6月20日《专项法律服务合同》不能证明王某有违背规定，未经审查偷盖公章的行为。综上，本院认为，慧谷所发给原中益公司的原函件中有关涉案《专项法律服务合同》系王某在违背《律师劳动合同》以及该所内部管理等约定，未经该所合伙人或者该所主任审查的前提下，用违背客观事实的办法从内勤处盖章而使《专项法律服务合同》生效；该所有理由怀疑该合同项下的法律服务报酬的全部或者一部分是承办律师支付给贵司有关人员的回扣；在该所主任与王某交谈时，王某也曾无意地流露出“单位要回扣”等表述，属于捏造的虚伪事实。本院对于慧谷所的相关上诉意见，不予采信。
关于第二个争议焦点，本院认为：原审法院在其原审判决书中对于王某、吕某是否属于《反不正当竞争法》的调整主体，律师与律师、律师事务所之间是否存在竞争关系，以及涉案纠纷可否由《反不正当竞争法》所规制等问题，已经进行了详尽的说明和论证，本院完全赞同其观点。本院认为，王某、吕某作为在慧谷所执业期间自己寻找案源，并根据比例与慧谷所分配收益的律师，属于《反不正当竞争法》意义上的经营者。王某、吕某在向慧谷所提出离职要求后，慧谷所与王某、吕某之间实际已经形成了竞争关系。本案中，慧谷所将含有涉案《专项法律服务合同》系王某在违背《律师劳动合同》以及该所内部管理等约定，未经该所合伙人或者该所主任审查的前提下，用违背客观事实的办法从内勤处盖章而使《专项法律服务合同》生效；该所有理由怀疑该合同项下的法律服务报酬的全部或者一部分是承办律师支付给贵司有关人员的回扣；在该所主任与王某交谈时，王某也曾无意地流露出“单位要回扣”等捏造的虚伪事实的函件发送给由王某、吕某提供法律服务的原中益公司，在一定程度上贬低了王某、吕某的服务质量，损害了王某、吕某的服务信誉，亦致使原中益公司撤销了涉案《专项法律服务合同》所涉项目中对王某、吕某的委托，故慧谷所的行为已经构成对王某、吕某的商业诋毁。本院对于慧谷所的相关上诉意见，不予采信。
关于第三个争议焦点，本院认为：上海市闸北区人民法院（2012）闸民二（商）初字第614号案件审理的是王某与慧谷所、居某、蔡俊和傅强的合伙协议纠纷，与本案审理的商业诋毁纠纷之间，两案审查的事实各不相同，法律关系亦不相同。且闸北法院在判决中已经明确，该案中慧谷所系因其向原中益公司、中建一局集团第五建筑有限公司等委托人发函宣称王某已经不在慧谷所执业的行为，承担向王某赔偿损失的责任。而本案中，原审法院认定慧谷所向原中益公司所发函件中关于“鉴于本所的王某律师因转所不在本所执业”的内容，不构成商业诋毁。故本案中慧谷所因其商业诋毁行为向王某、吕某承担的赔偿责任中并不包含慧谷所向原中益公司发函宣称王某已经不在慧谷所执业的行为，故慧谷所关于本案中判决慧谷所承担经济损失属于重复处理的上诉意见不成立，本院不予采信。

4.二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海慧谷律师事务所负担。

（七）解说
本案系一起因律师与原执业的律师事务所之间因争夺业务而引发的商业诋毁纠纷。本案的争议焦点包括本案所涉律师与律师、律师事务所之间的纠纷是否属于我国《反不正当竞争法》规制，两被告的行为是否构成商业诋毁行为，以及如果两被告的行为构成商业诋毁应如何承担民事责任等。在上述争议焦点中，本案所涉律师与律师、律师事务所之间的纠纷是否属于我国《反不正当竞争法》规制是本案争议的基础和关键。而本案所涉纠纷是否属于我国《反不正当竞争法》规制，应先解决律师是否属于我国《反不正当竞争法》的调整主体，律师与律师、律师事务所之间是否存在竞争关系的问题。
我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这一定义性规范从行为主体、行为的违法属性、危害后果的角度界定了不正当竞争行为。换言之，所谓的不正当竞争行为，是指经营者采取不正当的手段争取交易机会的行为，即不正当竞争首先是“经营者”的行为；其次是一种“违反本法规定”“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序”的行为。
关于“经营者”，我国《反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”本案所涉竞争主体为律师及律师事务所，根据我国《律师法》的相关规定，律师是依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员；律师事务所是律师的执业机构。由此可见，虽然律师在提供法律服务时需要以其所在的律师事务所名义与服务单位签订法律服务合同，但实际为服务单位提供法律服务的是接受委托或者指定的律师。本案中，两原告曾在被告慧谷所执业，执业期间两原告自己寻找的案源由两原告承办，并根据比例与被告慧谷所分配收益，此种律师自己寻找案源的情况，往往是服务单位基于对律师的选择而与律师执业的律师事务所签订法律服务合同。两原告作为在被告慧谷所执业期间自己寻找案源，并根据比例与被告慧谷所分配收益的律师，应属于我国《反不正当竞争法》意义上的经营者。
关于“律师与律师、律师事务所之间是否存在竞争关系”这一问题，从民事诉讼的角度看，竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成关系。最高人民法院有关审理不正当竞争案件的全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中曾经指出：“竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。”本案中，虽然被告慧谷所向原中益公司发函时，两原告尚未办妥离职手续，但在其发函前两原告已向其提出离职要求，也正是基于此，被告慧谷所在2012年8月8日发出的函件中要求原中益公司对是否继续委托原告王某为该公司提供法律服务作出选择。原中益公司的选择直接影响到两原告、被告慧谷所及在该所执业的律师谁能继续拥有该项业务，亦直接影响到各方当事人的收益。故两原告与被告慧谷所之间实际上已经形成了竞争关系。
需要说明的是，经营者之间是否具有同业竞争关系，并不是构成不正当竞争的先决条件，竞争关系并不限于经营者经营同类商品或者服务，经营业务虽不相同，只要其违背了我国《反不正当竞争法》规定的自愿、平等、诚实信用、遵守公认的商业道德的竞争原则，就可以认定为具有竞争关系，也就是说经营者以不正当的方式损害了其他经营者的合法权益，就会构成不正当竞争。
（上海市杨浦区人民法院　吴盈喆）