（一）判决书字号
一审判决书：上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民四（民）初字第237号。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民三（民）终字第637号。

（二）案由：追索劳动报酬纠纷。

（三）诉讼双方
原告（被上诉人）：范某。
委托代理人：朱某。
委托代理人：李某。
被告（上诉人）：上海燕子花苑酒店有限公司。
法定代表人：何燕，上海燕子花苑酒店有限公司董事长。
委托代理人：高某，该公司职员。
委托代理人：管某，该公司职员。

（四）审级：二审

（五）审判机关和审判组织
一审法院：上海市嘉定区人民法院。
独任审判员：周逸敏。
二审法院：上海市第二中级人民法院
合议庭组成成员：审判长：茅维筠；代理审判员：杨艳，张明良。

（六）审结时间
一审审结时间：2013年4月22日
二审审结时间：2013年7月22日

（一）一审诉辩主张
1.原告诉称
原告于2007年6月28日进入被告处工作，担任厨师长，签订有书面劳动合同，月工资7000元。在职期间，被告按照上海市最低工资标准计算加班工资。2012年7月中旬，原、被告就加班工资等问题协商未果，并发生争执。2012年7月底，原告收到被告出具的降薪调岗通知，被告无故将原告的月工资从7000元降低至4000元，岗位从厨师长调至炉灶师傅。9月10日，原告以被告未足额支付劳动报酬为由提出辞职。现起诉要求被告支付：1、2012年7月1日至2012年9月10日期间工资16300元（按照月工资7000元计算）；2、解除劳动合同经济补偿金44400元；3、2010年9月11日至2012年9月10日期间延时、休息日加班工资差额40523元（2011年9月之前按照月工资4000元作为加班工资计算基数，2011年9月起按照月工资7000元作为加班工资计算基数，加班时间则按照被告提交的工资表上的加班工资推算）；4、2011年度应休未休年休假工资3218元；5、2011年9月12日至2012年9月10日期间法定休假日加班工资11011元。
2.被告辩称
2012年7月之前，因原告无法胜任厨师长工作，被告给原告下达降薪调岗通知，将原告的岗位从厨师长调整为炉灶师傅，月工资从7000元降低至4000元，原告对此不同意，所以没有来领取工资。原告在未办理任何手续的情况下，自己不来被告处工作，在被告决定是否要开除的时候，被告收到了原告的仲裁申请书，因此被告不同意支付经济补偿金。被告按照劳动合同约定的上海市最低工资标准作为加班工资基数计算加班工资，不存在加班工资差额。原告的工作时间是上午9时30分至13时30分，下午16时30分至20时30分，周一至周六。现被告只同意按照裁决书确定支付原告法定休假日加班工资差额。至于2011年度的年休假，原告确实没有享受，被告同意支付5天年休假工资，但是月工资应当按照上海市最低工资标准计算。

（二）一审事实和证据
上海市嘉定区人民法院经公开审理后查明：原告系上海市外来从业人员，于2007年6月28日进入被告处工作，双方之间签订的最近一份劳动合同期限为2012年1月1日至2013年12月31日。2012年7月26日，被告向原告出具降职降薪通知书，以原告不能胜任厨师长一职、未达到被告要求为由将原告降职为炉灶师傅，并降薪至4000元/月。原告则不同意被告作出的降职降薪处理，并在被告处实际工作至2012年9月10日。被告未支付原告2012年7月1日起的劳动报酬。2012年9月13日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工资、经济补偿金、加班工资、年休假工资等。11月12日，该会作出嘉劳人仲（2012）办字第3362号裁决，裁决被告应支付原告2012年7月1日至2012年9月10日期间工资12242.74元、2011年9月12日至2012年6月30日期间法定休假日加班工资差额276.28元、2011年度年休假工资2024.40元及对原告的其他请求事项不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。
上述事实有下列证据证明：
1.嘉劳人仲（2012）办字第3362号裁决书1份，旨在证明原、被告之间的争议经过仲裁前置程序。
2.降职降薪通知书1份，旨在证明被告于2012年7月26日单方通知原告降职降薪。
3.2011年9月2日申请1份，旨在证明原告承诺如无法胜任工作，则主动提出辞职。
4. 2010年9月至2012年9月期间考勤记录，其中2012年7月起是电子考勤，旨在证明原告的出勤情况，加班时间按照考勤记录上确定，工资明细表上的加班工资，就是被告按此加班时间，并以上海市最低工资作为加班工资基数确定的。
5.实行其他工作时间制度决定书1份，旨在证明原告所在岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。

（二）一审判案理由
上海市嘉定区人民法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
劳动合同是用人单位和劳动者对于双方权利义务约定一致的体现，同时用人单位和劳动者可以协商一致变更劳动合同的内容。用人单位与劳动者应当按照劳动合同约定全面履行各自的义务，用人单位有权根据合同约定或法律规定对其员工实施管理职能，包括可以在特定情况下调动劳动者的工作岗位，但并非是允许用人单位任意调动劳动者的工作岗位及任意降低劳动者的劳动报酬。本案中，自2011年9月起，原告在被告处担任厨师长岗位的工作，被告每月支付劳动报酬7000元，被告于2012年7月对原告作出"降职降薪"处理，但被告没有提交有效证据证明原告无法胜任厨师长工作及未达到被告要求，因此被告于2012年7月26日对原告作出的"降职降薪"处理无任何合法依据，也无任何正当理由，被告按照月工资4000元支付工资的主张缺乏依据，本院不予采纳。原告在被告处实际工作至2012年9月10日，被告应当依法足额向原告支付2012年7月1日至2012年9月10日期间的工资。原告要求被告支付2012年7月1日至2012年9月10日期间工资的诉讼请求，本院予以支持。
根据我国劳动法的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间或者休息日工作又不能安排补休的或者法定休假日工作的，应当分别支付不低于工资的150%、200%和300%的工资报酬。另据规定，经相关部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，劳动者计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，并按不低于劳动者小时工资标准的150％支付工资。原、被告均确认原告所在岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。用人单位负有保管劳动者工资支付凭证等资料两年以上备查的义务，即两年之外的工资支付情况由劳动者负有举证责任，鉴于原、被告的举证情况，因此本院核算2010年9月14日至2012年9月10日期间加班工资，原告主张2010年9月11日至2010年9月13日期间加班工资，缺乏依据。根据考勤记录统计，2010年9月14日至2012年9月10日期间，原告有延时加班735小时，2011年9月12日至2012年9月10日期间，原告有法定休假日加班70小时。关于加班工资计算基数的确定问题，原告认为应当按照月工资4000元或者7000元，而被告认为应当按照上海市最低工资标准。根据相关规定，加班工资基数按双方约定的正常工作时间的月工资来确定，如工资系打包支付，或形式上约定的"正常工作时间工资"标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入的70%标准进行适当调整。首先，被告提交2010年9月至2012年9月工资明细表，以证实月工资由上海市最低工资标准的基本工资、加班工资、奖金等项目组成，在该工资明细表上每月加班工资数额不固定、奖金数额不固定，被告未说明奖金数额的确定标准。其次，被告提交的2011年9月2日申请书上明确载明月工资7000元，未注明任何组成项目。第三，被告向原告出具的"降薪降职通知书"上载明月工资4000元，也未注明具体组成项目。第四，原告提交2011年8月3日证明，载明月工资7000元，同样未注明工资组成。虽然被告对该证明不予认可，并认为证明上的章与被告的章相似，但不是被告的章，如果被告出具材料应盖被告公章，而不是被告人事部门的章，但是同样是被告出具的降职降薪通知书，被告也认可该通知书，而该通知书上也是盖了被告人事部门的章，而非被告公章，且8月3日证明所记载的原告担任厨师长之后月工资7000元的内容与原、被告的陈述一致。第五，被告还陈述，原告的月工资是3800元，2011年9月起是7000元，但月工资中包含了奖金。基于以上几点分析，本院对于被告关于按照上海市最低工资标准为基数计算加班工资的主张不予采纳。另因原告承认被告按照上海市最低工资标准作为加班计算基数支付加班工资，本院按照原告实际收入的70%作为加班工资计算基数，并根据考勤记录上的加班时间确定被告应支付的延时、法定休假日加班工资数额，被告对于差额部分应当予以补足。
根据劳动合同法的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，在此情况下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告陈述于2012年9月3日向被告邮寄解除劳动关系通知函，但被告否认收到该通知函，而送达通知函的货物运单上的地址、电话与被告的一致，经过查询后通知函由"冀某"收取，从原告提交的仲裁案件中的送达回证可以看出，仲裁材料亦由"冀某"收取，被告也承认收到了仲裁材料，收件人系被告员工，作为被告而言完全有能力向该员工核实情况，但是被告却以该员工已离职为由表示无法核实情况，原告提交的解除劳动关系通知函、货物运单、快递查询材料、送达回证几份证据相互链接，形成完整的证据链，足以证实被告于2012年9月3日收到原告解除劳动关系通知函的事实。被告通过银行转账方式向原告支付劳动报酬，应当主动、及时、足额向原告支付劳动报酬，而当原告对被告的降职降薪处理提出异议之后，被告却擅自停止向原告支付工资，即使按照被告出具的降职降薪通知上载明的月工资计算的劳动报酬，被告也没有及时向原告支付。被告无故降低原告的工资标准、且自2012年7月1日起无故未支付原告劳动报酬的行为显然违反法律规定，原告以此为由提出解除劳动合同，属于被告应当支付经济补偿的法定情形。原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

（四）一审定案结论
上海市嘉定区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
1.被告上海燕子花苑酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告范某2012年7月1日至2012年9月10日期间工资人民币15931.03元；
2.被告上海燕子花苑酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告范某解除劳动合同经济补偿金人民币43289.24元；
3.被告上海燕子花苑酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告范某2010年9月14日至2012年9月10日期间延时、休息日加班工资差额人民币12036.98元；
4.被告上海燕子花苑酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告范某2011年9月12日至2012年9月10日期间法定休假日加班工资差额人民币4430.79元；
5.被告上海燕子花苑酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告范某2011年度年休假工资人民币2298元。

（一）二审诉辩主张
1.上诉人上诉称
上诉人燕子公司上诉称：（1）其认为在双方的劳动合同上，已明确约定范某的月工资为1,280元，该劳动合同是范某亲笔签字，系范某的真实意思表示，且无任何证据证明该劳动合同存在伪造或变造，公司严格按照劳动合同的约定发放范某薪酬的，并以此为据计算范某的加班工资是完全合法的，而范某对自己的工资明细条亦从未提出过异议。（2）其认为公司根据范某的实际工作表现、公司每月盈收情况，来确定对范某的奖惩和激励，并根据范某每月的加班时间核算加班工资，故本案范某每月加班工资数额不固定、奖金数额不固定，符合客观事实。（3）根据二审期间提供的考勤证据可证实范某的加班后来公司都已经给予换休了，还让其多休息了4天，公司同意支付其法定节假日的8天工资。（4）其认为自2012年9月10日起，范某在未办理任何书面手续的情况下离开公司，系无故旷工，在尚未决定是否开除范某时，公司收到了范某的仲裁申请书，公司不同意支付经济补偿金。综上，燕子公司请求二审法院依法撤销原审判决主文的第一、二、三、四项，同意履行第五项。
2.被上诉人辩称
被上诉人范某辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

（二）二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（三）二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，鉴于范某认为燕子公司未按照其实际收入为基数计付加班工资，故诉请要求燕子公司支付2010年9月11日至2012年9月10 期间延时加班工资差额、2011年9月12日至2012年9月10日期间法定休假日加班工资差额。仲裁及原审审理中，燕子公司均辩称该公司已按照劳动合同约定的本市最低工资标准为基数计付范某加班工资，不存在加班工资差额，并提供了2010年9月至2012年9月期间的考勤记录、工资明细表予以证明。原审法院根据上述考勤记录认定范某延时加班735小时、法定休假日加班70小时并无不妥。现燕子公司上诉称，公司对范某的延时加班都已给予换休了，不存在延时加班工资，仅同意支付法定休假日的8天工资，并提供了根据考勤卡统计制作的考勤表、加班补休统计表及员工换休申请表(均为复印件)予以证明。鉴于燕子公司的上述抗辩理由在仲裁及原审审理中均未提出，该公司为证明其主张所提供的相关证据均为复印件，范某对其真实性不予认可，且上述证据系双方发生争议前就已存在的，燕子公司至今才提供，不属于法律规定的二审程序中的新的证据，本院不予采纳。故对燕子公司认为范某的延时加班已全部换休，不存在延时加班工资的主张，本院不予支持。原审法院以范某实际收入的70%作为计算加班工资的基数，其理由已在原审判决中作了详尽阐述，其观点正确，理由充分，本院不再赘述。原审法院经核算后，判决燕子公司支付范某加班工资差额的数额正确，本院予以确认。
关于降职降薪的问题，根据法律规定，降职降薪可视为变更劳动合同约定的内容，双方应协商一致，且劳动者可以拒绝不合理的降职降薪要求，而燕子公司并未提供证据证明其降职降薪行为具有充分的合理性和必要性，或就降职降薪问题与范某进行过协商，故原审法院认为燕子公司主张自2012年7月1日起按照月工资4,000元的标准支付范某的薪酬缺乏依据，并不予采纳，本院予以认同。据此，燕子公司应按每月7,000元标准计付范某2012年7月1日至同年9月10日期间的工资。至于经济补偿金一节，范某燕子公司实际工作至2012年9月10日，但该公司于2012年7月1日起无故未支付范某的任何劳动报酬，此行为与法相悖，范某 以此为由提出解除劳动合同，并要求燕子公司支付经济补偿金符合法律规定。故原审法院判决燕子公司支付范某解除劳动合同经济补偿金，并无不当，本院予以维持。另，燕子公司在二审期间亦表示愿意支付范某2011年度年休假工资2,298元，本院亦予以准许。综上所述，原审法院根据查明的事实所作判决正确，本院予以维持。燕子公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。

（四）二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决驳回上诉，维持原判。