一、首部

1、判决书字号：天津市东丽区人民法院（2011）丽刑初字第405号判决书。

2、案由：贪污。

3、诉讼双方
公诉机关：天津市东丽区人民检察院，检察员王振武。
被告人：许某1（曾用名许某2），男，1948年9月29日出生于天津市，汉族，天津市肉类联合加工厂王串场经营部经理，现已退休。住天津市河北区。
辩护人：韩慧杰，天津汇英律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：天津市东丽区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙宝芳；审判员：鲁福浩；代理审判员：于振忠。

6、审结时间：2012年3月19日。

二、诉辩主张

天津市东丽区人民检察院指控：1992年11月，天津市肉类联合加工厂（以下简称肉联厂）经批准成立三产企业即天津市肉类联合加工厂王串场经营部（以下简称王串场经营部），任命被告人许某1为经营部的法定代表人。2006年5月，肉联厂决定将王串场经营部停业，要求被告人许某1回厂工作并配合厂经营管理科对王串场经营部的财产进行清整及撤销经营等工作。2008年4月至2011年3月间，被告人许某1利用职务之便，私自将王串场经营部租赁给天津泰达酒业公司，被告人许某1将收取的租金86000余元非法占为己有。后被查获归案。
针对上述指控事实，公诉机关提供下列证据证明事实属实：
承租人段某、证人运某、肉联厂职工董某、副厂长周某、经营管理科会计王某、劳资科科长马某、经营管理科科长王某2、副科长宋某、法律顾问文某、王某3、王串场经营部原职工王某4的证言，搜查笔录，肉联厂的主体材料及工资表，被告人书写的收取租金的部分收条及日常记录摘要，王串场经营部的审计报告及财物交接情况和案件来源及抓获经过的说明以及被告人户籍证明。
公诉机关认为，被告人许某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物86000余元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。

被告人许某1辩称：认可其出租王串场经营部的房屋，并收取租金90000元的事实。但因其与肉联厂之间有许多问题没有解决，收取租金也是暂时保管，等待与肉联厂解决纠纷。自己主观上没有非法占有租金的故意，行为不构成贪污罪。
辩护人韩慧杰的辩护意见：对于被告人许某1出租经营部房屋收取租金的行为，因其不具备国家工作人员从事公务活动的主体身份，无非法占有为的目的主观故意，也不存在利用职务上的便利实施贪污的客观行为，所以被告人的行为不构成犯罪。

三、事实和证据
天津市东丽区人民法院经公开审理查明：天津市肉联厂为全民所有制企业，被告人许某1系肉联厂职工。1992年11月，肉联厂申请开办三产企业王串场经营部，企业性质为集体企业，书面任命许某1为该企业法定代表人。之后被告人许某1带领肉联厂部分职工在肉联厂购买的本市河北区王串场21段8楼28-32号房屋内经营大肉零售等业务。2006年5月，肉联厂决定撤销王串场经营部，将王串场经营部的职工安排回厂工作，其中安排被告人许某1在肉联厂经营管理科工作，职责是清理经营部全部资产、办理注销手续和协助经营管理科办理王串场经营部所用房屋产权手续等相关事宜。之后被告人许某1到经营管理科工作，并于2006年6月20日配合肉联厂对王串场经营部的资产进行审计、核算，后将王串场的账务、资产交与肉联厂，并领取了肉联厂为其发放2006年6月份工资。随后未到厂工作亦未领取工资。2008年9月27日，被告人许某1退休。
2008年4月至2011年3月，被告人许某1将经营部用房租赁给天津泰达酒业公司，共收取租金90000元。其中2008年4月至2009年3月，收取每月租金2000元；2009年4月至2010年3月，收取每月租金2400元；2010年4月至2011年3月，收取每月租金2600元。租金由被告人许某1个人掌管，期间支出该房屋相关费用3614元。
针对指控事实，公诉机关向本院出示宣读了下列证据：
承租人段某、证人运某、肉联厂职工董某、副厂长周某、经营管理科会计王某、劳资科科长马某、经营管理科科长王某2、副科长宋某、法律顾问文某、王某3、王串场经营部原职工王某4的证言、搜查笔录、肉联厂的主体材料及工资表、相关证明、被告人书写的收取租金的部分收条及日常记录摘要、王串场经营部的审计报告及财物交接情况、案件来源及抓获经过的说明以及被告人户籍证明。
公诉机关认为，被告人许某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物86000余元，该行为构成贪污罪，诉请法院依法判处。
被告人许某1认可其出租王串场经营部的房屋，并收取租金90000元的事实，但辩解称，其与肉联厂之间有许多问题没有解决，收取租金也是暂时保管，等待与肉联厂解决纠纷，本人主观上没有非法占有租金的故意，其行为不构成贪污罪。
辩护人认为，被告人许某1出租经营部房屋，收取租金的行为，不具备国家工作人员从事公务活动的主体身份；在客观方面的表现上，不存在利用职务上的便利和实施手段；在主观故意上不存在非法占有的目的，故被告人的行为不构成犯罪。
经审理查明，肉联厂系全民所有制企业，被告人许某1系肉联厂职工。1992年11月，肉联厂申请开办三产企业：王串场经营部，企业性质为集体企业。书面任命许某1为该企业法定代表人。之后被告人许某1带领肉联厂部分职工在肉联厂购买的本市河北区王串场21段8楼28-32号房屋内经营大肉零售等业务。2006年5月，肉联厂决定撤销王串场经营部，将王串场经营部的职工安排回厂工作，其中安排被告人许某1在肉联厂经营管理科工作，职责是清理经营部全部资产、办理注销手续、协助经营管理科办理王串场经营部所用房屋产权手续等相关事宜。之后被告人许某1到经营管理科工作，并于2006年6月20日配合肉联厂对王串场经营部的资产进行审计、核算，后将王串场的账务、资产交与肉联厂，并领取了肉联厂为其发放2006年6月份工资，随后未到厂工作亦未领取工资。2008年9月27日，被告人许某1退休。
2008年4月至2011年3月，被告人许某1将经营部用房租赁给天津泰达酒业公司，共收取租金90000元。其中2008年4月至2009年3月，每月租金2000元；2009年4月至2010年3月每月资金2400元；2010年4月至2011年3月，每月租金人民币2600元。租金由被告人许某1个人掌管，期间支出该房屋相关费用3614元。
上述事实有下列证据证明：
1、证人段某的证言。证实：大约在2006年或2007年，证人与许某1签订了房屋租赁合同，证人依约定如期将租金交给许某1。当时在签订合同时，许某1说房子是他的，证人也知道许某1曾是王串场经营部的负责人，于是签订了合同。
2、肉联厂职工的证言：⑴副厂长周某证明。九十年代初，肉联厂因经营亏损，外设许多经营部，许某1带几名职工在王串场经营部工作。2003年肉联厂开始扭亏为盈，逐步撤销了经营部，经研究决定于2006年5月撤销王串场经营部，将许某1及其他职工安排回厂工作，安排许某1回经营管理科工作，协助管理科对王串场经营部进行财产清整及经营部撤销的事宜。⑵经营管理科会计王某证明。许某1于2006年5月回厂在经营管理科工作，2006年6月份，许某1领取了工资，之后每月给许某1做表发工资，许某1不领，一直到许某1退休，总计未领取的工资总额16333.5元。⑶劳资科科长马某证明。在许某1退休前，应厂长要求调查许某1的情况，从经营管理科的王某处得知，许某1一直不领工资。2011年3月2日，厂里通知许某1到厂里来，就让王某准备好许某1的工资，但许某1还是不领。⑷经营管理科科长王某2证明。许某1回厂工作后，对王串场经营部的账目与厂里进行了交接，对经营部的固定资产进行了盘点造册。但经营部的公章、营业执照、企业代码、购房合同及发票都在许某1手里，许某1拒绝交出，后来为此进行过诉讼。⑸经营管理科副科长宋某证明。许某1回厂工作后一直闹情绪，2007年接受厂里的指派与其他同志到许某1家里与其沟通交谈，但发生了冲突，证人还为此报警。⑹法律顾问文某证明。2008年职工反映许某1出租王串场经营部的房子，便前去了解情况，找到了承租人段某，段某拿出了租房合同拒绝腾房。之后就此事约见许某1未果。2009年在厂里遇见许某1，又想谈及此事，遭许某1拒绝。
3、王串场经营部的职工证言：⑴韩礼云证明，其退休前担任过王串场经营部会计，经营部被撤销以后，知道许某1将经营部的用房出租了。其并在开庭审理中出庭作证，称许某1在房屋出租以后曾表示过，要求她保管房租，被其拒绝。⑵徐伟证明。知道许某1将经营部出租的情况。
4、证人王某3的证言。该证人系天津华声律师事务所律师，担任肉联厂法律顾问。证明在其代理的肉联厂与许某1发生房屋确权和腾房的民事诉讼中，段某曾拿出了王串场经营部与其经营的天津泰达啤酒有限公司签订的租房合同，租赁期限自2006年6月30日至2012年12月30日。但段某不同意交出租赁合同。
5、天津市东丽区人民检察院的搜查笔录。2011年3月3日在许某1家中搜查出中国邮政储蓄银行整存整取金额为66800元定期储蓄存单一张及现金人民币18686.6元。
6、企业主体材料和任命经过：天津市肉类联合加工厂为全民所有制企业，被告人许某1系该厂职工。1992年肉联厂申请成立天津市肉类联合加工厂王串场经营部，企业类型为集体所有制，核算方式为独立核算。经过肉联厂任命，许某1曾担任王串场经营部法定代表人，任职时间为三年，自1992年11月4日至1995年11月3日。被告人许某1于2008年9月27日退休。
7、被告人许某1的个人日常记录摘要。⑴在经营部停业后，许某1向肉联厂提出了一些要求，没有得到答复，对此许某1不满。⑵肉联厂曾通知许某1到厂上班，否则按旷工处理。⑶面对经营部用房没有人管理，许某1很是着急，每天到经营部查看，并垫付水费，在他人无偿使用房屋的情况下，同意出租房屋，并表示自己暂时保管房款，待与肉联厂之间的问题解决后再作处理。对经营部日常的支出都做了记载（合理支出3614元），并将租金以个人名义存到银行。⑷收取租金明细。2008年4月1日至2009年3月，每月租金2000元，合计24000元；2009年4月1日至2010年3月，每月租金2600元，合计31200元；2010年4月至2011年3月，每月租金2900元，合计租金34800元，三年共收取租金人民币90000元。
被告人许某1对公诉机关出示的证据中证人段某的证言中证实的曾签订过租赁合同一节持有异议，称出租房屋一事属实，但没有签订过书面合同。经审查，证人段某也未能出示相关书面合同。

四、判案理由
天津市东丽区人民法院经审理认为：被告人许某1作为全民所有制企业肉联厂的职工，经任命到肉联厂所属的王串场经营部担任法定代表人。在王串场经营部被撤消后，肉联厂要求被告人许某1协助厂经营管理科办理经营部的注销手续、清理资产以及经营部用房产权手续等相关事宜，被告人许某1应属于受委托从事公务的人员，但退休以后其从事公务的职权职责自然停止，特殊主体身份取消。被告人许某1在从事公务期间依该职权将经营部用房出租，获取租金独自掌管，其虽未将租金挥霍，但一直未能将租金上交给肉联厂，具有非法占有该租金的故意。经过上述分析，被告人许某1的行为符合贪污罪关于主体及主观方面的构成要件，构成贪污罪，公诉机关指控意见正确，本院予以采纳。关于被告人的犯罪数额，公诉机关认为被告人许某1自2008年4月至2011年3月期间，将经营部出租，获取租金90000元，扣除合理支出后，将剩余的86000余元作为被告人许某1的犯罪数额，对此本院认为，被告人许某1在职期间属于受委托从事公务的人员，符合贪污罪的主体要件，自2008年4月开始，每月租金2000元，至2008年9月27日，收取六个月租金12000元，扣除正常支出3614元后，剩余8386元应作为被告人的犯罪数额。但其退休以后，该主体身份自动取消，故其退休以后获取的租金不应计算在被告人的贪污数额之内。公诉机关就被告人犯罪数额的指控有误，本院予以纠正。鉴于在案发后，侦查机关将被告人获取的租金全部扣押，未造成损失，且被告人就公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，其当庭辩解只是对自己行为性质的误解。依照最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》的意见，可对被告人许某1适用缓刑。

五、定案结论
天津市东丽区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条、第七十三条、最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》第一条之规定，作出如下判决：
被告人许某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
本案宣判后，被告人未提起上诉，现判决已发生法律效力。

六、解说
1、被告人许某1将经营部出租所得占用的行为是否构成犯罪的问题。
被告人许某1作为肉联厂王串场经营部的负责人，其在经营部被撤消后，仍然以负责人的名义将经营部房产对外出租，并将出租所得除大部存入自己银行存折外，少数现金放在家中。虽然被告人称其意旨是为和单位进行谈判，并没有非法占有的企图。并称收取的租金曾让经营部会计韩礼云保管，遭到拒绝；也曾因经营部财物账务及营业执照和公章交接问题与肉联厂进行过民事诉讼；并且在与企业发生争议期间，其拒绝领取工资。但上述借口均不能成为被告人合法占用租金的理由。退一步讲，即使被告人没有将租金真正据为己有之目的，而从占有租金的主观故意和动机来看，尚且存在以占有租金为筹码来谋取自己在企业待遇私利的企图。另外，虽然被告人利用职务上之便将经营部的房屋出租并占有租金，非秘密进行的行为，但是否秘密占有并不影响贪污罪的成立。
2、被告人许某1退休之后收取占用租金的性质认定。
被告人许某1在将房屋出租收取六个月租金12000元后退休，被告人在失去工作人员的身份后，继续收取占有租金的行为怎样认定。我国刑法规定，贪污罪是特殊主体犯罪，被告人应是国家工作人员，被告人在离职后继续利用以前的职务收取占用租金，不成立贪污罪。因此，对于退休后被告人许某1占用的行为，一种说法是构成诈骗罪，另一种说法是构成侵占罪。第一种说的理由是被告人许某1隐瞒已退休的事实，利用以前的身份继续骗取租金。但此认为忽略了一个关键问题，就是在诈骗行为中，被害人均遭受财产损失，而本案中的承租一方实际上交付的租金是应当支出的，并不存在遭受损失。这样从犯罪对象及后果方面来看，实际上遭受财产损失的是单位，而非交易对方，因此构成诈骗罪的说法不成立。另一种说法是构成侵占罪，从被告人退休后收取租金，没有及时上交单位的行为来看，应属于代为保管的性质，被告人是以占用的租金为筹码和单位谈条件。案发后，被告人如数退还了租金。因此可见，对于被告人许某1退休后占有租金的性质，更符合于侵占行为，如果案发后被告人拒不将此租金退还给单位，便构成侵占罪。
3、对被告人许某1犯贪污罪的量刑意见。
被告人许某1贪污收取六个月租金12000元，扣除正常支出3614元后，剩余8386元应作为被告人的犯罪数额。根据《最高人民法院对于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》中规定一，国家工作人贪污、受贿数额在两千元以上不满一万元，犯罪情节较轻，能主动坦白，积极退赃，确有悔改表现的，可以适用缓刑。因此本案以被告人许某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，基本符合案情及刑罚本意。
（孙宝芳、马新）