1、判决书字号：
一审判决书：安徽省霍邱县人民法院（2011）霍刑初字第00238号。
二审：判决书：安徽省六安市中级人民法院（2011）六刑终字第00137号。

2、案由：故意伤害

3、诉讼双方
公诉机关：安徽省霍邱县人民检察院，代理检察员方磊。
被告人（上诉人）蔡某（绰号蔡老二），男，1962年7月6日生，汉族，安徽省霍邱县人，初中文化，农民，住霍邱县。2011年3月30日到霍邱县公安局投案，同日被刑事拘留，同年4月7日经霍邱县人民检察院批准由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人杨登贵，安徽大鸣律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：安徽省霍邱县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：伍军；审判员：卞命友、薛玲。
二审法庭：六安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱思荣；审判员：何国玲、王成涛。

6、审结时间
一审审结时间：2011年8月11日。
二审审结时间：2011年10月17日。

2、一审事实和证据
霍邱县人民法院经公开审理查明：2011年3月29日晚20时许，蔡某推着电瓶车走至霍寿路与在汪某家酒后骑电瓶车准备回家的汪某2发生口角。汪某2又返回汪某家，后蔡某到汪某家门口质问汪某2为啥骂他，汪某从中劝解，二人再次发生口角，蔡某用右手打汪某2左脸一巴掌，汪被打倒在地，仰面摔倒，头后部着地（水泥地），躺在地上不能起来，汪某、蔡某将汪某2扶起坐着。后汪某2妻子李某用三轮车将汪某2拉回家。3月30日凌晨1时许，李某发现汪某2死亡。经霍邱县公安局刑事科学技术室鉴定，汪某2符合头部在运动状态下后枕部偏右侧接触较平面钝物致重度闭合性颅脑损伤死亡。
另查明：2011年3月30日，蔡某向公安机关投案，如实供述了打汪某2一巴掌，并致其倒地的相关事实。
本案在审理期间，经本院主持调解，被告人蔡某的近亲属于2011年8月5日与被害人近亲属达成民事赔偿协议，已赔偿被害人近亲属经济损失200000元，取得被害人近亲属对被告人的谅解。
以上事实，有下列证据证明：
（一）、证人证言
1、证人汪某3的证言，证明其于2011年3月30日向公安机关报警，报称当天凌晨3时许其堂哥汪某2大儿媳谢某敲他家门，讲汪某2死了。他去看时汪某2已经死了，右耳朵肿起一大块，耳朵里面出血了。2011年3月29日晚上，他听汪某儿子汪某4（汪某4）讲，汪某回家时在陈埠医院门口开商店的"裴牛子"门口与蔡某发生矛盾，之后汪某2没有回家，又回头去了汪某4家，蔡某追到汪某4家门口发生的打架，具体怎么打的汪某4没有说。
2、证人戴某的证言，证明2011年3月29日他家买了辆新车，家人一起在外面吃饭。19时许他家属刘某回家放烟花，20时许他回家听刘某讲，蔡某到他们家贺喜，从隔壁买了一个烟花放到他家门口就走了，可能在裴某家买烟花时与汪某2斗嘴了，在汪某家门口，汪某2和蔡某打的架，刘某不在场，怎么打的不清楚。
3、证人蔡某（蔡某长子）的证言，证明2011年3月29日下午王某请他父亲蔡某到城关吃饭，当晚19时左右从城关回到家，看到隔壁邻居买了辆长城哈佛越野车，就去贺喜，看到别人在放烟花，他也去买烟花，卖烟花的店已经关门了，他父亲敲门与旁边的人发生了争吵，他父亲就打了那人一巴掌。这些情况他是听他母亲说的。与他父亲发生冲突的那个人，他及父母均不认识。
4、证人刘某的证言，证明2011年3月29日她家买了一辆车，当晚七八点钟，蔡某买了一个烟花送来贺喜。3月30日早晨听人讲他与人发生打架。
5、证人汪某（汪某2堂哥）的证言，证明2011年3月29日晚上，汪某2在他家吃的饭，喝了三两酒左右，大约20时左右，汪某2回家，一会他又到他家讲有人要打他，汪某2刚到他家，蔡某骑摩托车（实为电动车）也追过来了。蔡某将车子停下来，就问汪某2为什么骂他，讲他去买烟花汪某2骂他了，汪某2讲没骂他，两人发生争吵。蔡某越讲越生气，汪某2从他屋里出去，站在他家门口路边坡处，他和儿媳等人都在劝架，劝得差不多了，不知怎么搞的蔡某一巴掌将汪某2打倒了。他慌忙与蔡某两人一起将汪某2抱起来，汪某2起来后没有站，他坐在地上，站不起来，坐在地上还是蔡某从后面扶着的，汪某2坐在地上没有讲话，直喘气，汪某4打电话给汪某2家属李某，李某过来后，刘某2叫李某将汪某2送医院去，但当时看汪某2伤也没有什么事情，李某要给汪某2带回家，汪某4陪李某将汪某2拉回家，汪某4回来时讲汪某2没有什么事。30日凌晨4时许，李某打电话讲汪某2死了，他过去看时汪某2耳朵有血。蔡某打汪某2时，他和家属刘某2在场等事实及情节。
6、证人刘某2（汪某2堂嫂）的证言，证明2011年3月29日晚19时许，汪某2骑电瓶车到她家，找她儿子汪某4讲有人找人打他，汪某4已经睡觉了，汪某2就在她家门口坐着。过了大约半个小时左右，蔡老二骑电瓶车到她家门口，见到汪某2就问汪某2骂他干啥。汪某2就从凳子上起来往前走了两步讲："你可想打我?"蔡老二讲："我就想打你。"蔡老二用右手朝汪某2左脸就是一巴掌。汪某2当时就往后一仰，仰面摔倒在水泥地上，后脑勺着地的，当时"呯"的一声。就见汪某2眼闭着不动弹，也没有看到流血。她见汪某2情形怪吓人的，就叫蔡老二找救护车将汪某2送到医院去，蔡老二没吭声。她就打电话找来了宋某，并对宋某讲汪某2怪狠的（指情形不妙）。宋某讲："你恶他啥，你可有给他两个来。"然后对蔡老二讲："你给我滚。"蔡老二就骑电瓶车走了。汪某4打电话给汪某2家属，汪某2家属骑电瓶车过来，汪某和汪某4将汪某2抬上三轮车，将汪某2给拉回去了，汪某4跟着去的。过了大约半个小时，汪某4回到家，她问有没有事，汪某4讲："他就在那打呼噜，象睡着了样。"30日凌晨2时左右，汪某2家属打电话到她家，讲汪某2死掉了。
7、证人宋某的证言，证明2011年3月29日晚19时许，他路过汪某开的百货店门口时，看见汪某2在汪某家正喝酒，汪某2喊他一起喝他没干，又约他等会打麻将，他也没同意，回家去了。不到20时，汪某家属打电话叫他过去，讲蔡老二在那打架来，他到场时，看见蔡老二在那站着，汪某2睡在地上。刘某2讲蔡老二一巴掌将汪某2打倒了，他当时认为一巴掌没有样子，就叫蔡老二滚。蔡老二走后，汪某2家属将汪某2用三轮车拉回家了。汪某的儿子一道陪送。他听刘某讲蔡老二骑车去她家送烟花，正好与汪某2骑车撞头了，汪某2骂蔡老二引起的打架。他到现场时汪某2躺在地上，也不讲话也不动，也没看见哪有伤。
8、证人李某（汪某2之妻）的证言，证明2011年3月29日20时许，是她将汪某2从汪某家接回来的。19时许，她打电话给刘某2问汪某2可在她家，刘某2讲汪某2被蔡老二打了，让她过去。她过去看见汪某2正躺在汪某门口大路旁，她喊了一下汪某2，他没有吱声。刘某讲蔡老二打了汪某2一巴掌。她和汪某、汪某4将汪某2抬到她骑的三轮车上，她骑三轮车，汪某4骑电瓶车在后面跟着将汪某2送回家。汪某跟她讲，汪某2在他家吃过饭骑电瓶车走了，走到裴某门口碰到蔡老二，两人发生口角，汪某2从裴某门口骑电瓶车又回到汪某门口，汪某2在门口喊汪某有人打他，汪某出来看到蔡老二追上来了，汪某回屋拿烟给蔡老二吸，等汪某出来，汪某2已经被蔡老二打倒在地。汪某2当晚在汪某家喝酒了，不知喝多少。3月30日凌晨一二点钟她发现汪某2没有呼吸了等情节。
9、证人卢某的证言，证明2011年3月30日凌晨3时，汪某3及其侄找他给汪某2看病，他到场后看见汪某2躺在床上，瞳孔散大、右耳出血、没有呼吸、没有心跳，人已经死了。他没有进行抢救，让他们立即报案。
10、证人汪某4的证言，证明2011年3月29日晚上20时左右，他父亲汪某喊他讲汪某2和人打起来了。他下楼发现汪某2躺在地上，也不动弹。他母亲跟他讲是蔡老二打的。汪某2之妻李某骑三轮车来，他和父亲将汪某2抬到三轮车上，李某将汪某2拉回家，他跟去坐了半个多小时。30日凌晨2时左右，他听讲汪某2死了。3月29日晚，汪某2在他家喝的酒，汪某2被打后，也没见到淌血，呼吸象打呼噜的声音，也不能讲话，以为他是喝酒造成的，以为没有什么事，所以没有报警，也没送他到医院。
11、证人潘某（蔡某弟媳）的证言，证明蔡某的家庭成员及主要社会关系。
12、证人罗某的证言，证明她与丈夫裴某在陈埠街上开了一家百货店，3月29日晚七八点钟，蔡某到她家敲门买烟花，买过烟花后，她看见蔡某推着电瓶车往南去，刚上公路，姓汪的那个老头也由北向南走，骑的电瓶车。两个人离三四米远左右。姓汪的那个老头就讲："你推个车子，怎么不开灯？"蔡某讲："那你不也没开灯吗？"两人争执了几句，就听蔡某讲："你别慌走，我马上就回来。"之后蔡某就走了，姓汪的那个人就到汪某家了等情节。
（二）、被告人蔡某的供述，证明其于2011年3月30日向公安机关投案。供认2011年3月29日晚上大约八九点钟，他从城关打的回家，听说邻居戴某家买了辆新轿车，他就骑电瓶车准备去买一箱烟花送去贺喜。刚走到"裴牛子"（裴某）商店门口路上时，有一个人喝醉酒了骑电瓶车撞他车上了，当时他没有摔倒，那人摔的在地上滚了几下，车子也倒了，那人摔倒后就骂他，讲"你日妈，怎么骑的车子"，他当时讲你喝醉了，快滚吧。那人不走，还在那骂他。他要冲那人，那人就骑车走了，讲去找人。他敲开裴牛子家门，购买了烟花，并将烟花送到戴某家，他跟戴某家属讲有个人老是骂他，他去看看是谁。戴某家属还叫他不要惹事。他骑电瓶车去一个姓汪的家，因为他看见骂他的那个人去那家了。过去的时候那人坐在小板凳上，他边走边问那人是谁，怎么骂人，旁边开小店的一个人说那人是他哥，喝醉了，在他家喝的，喝了半斤酒。这时姓汪的那人站起来，对门口坡子上来，边走边讲：你妈X，不是要打我吗。他当时就用右手打了那人一巴掌，那人就仰面倒到地上了。当时姓汪的没有站起来，旁边那人嫂子叫他把那人扶起来，他就与其他人把那人扶在那坐着。这时宋某过来讲，你喝醉了，骑车撞到人家还骂人，不就打你一耳巴吗，你还想恶人家吗。宋让他滚回家睡觉去，他就推车走了。他当晚喝有三两酒等事实及情节。
（三）、霍邱县公安局刑事科学技术室公（霍）公（刑）鉴（医）字[2011]第073号法医学尸体检验鉴定书，被害人汪某2尸体解剖照片，证实死者汪某2符合头部在运动状态下后枕部偏右侧接触较平面钝物致重度闭合性颅脑损伤死亡。
（四）、现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场照片，证明案发现场位置等情况。
（五）、书证。
1、户籍信息，证明被害人、被告人的基本情况，蔡某出生于1962年7月6日，具备刑事责任年龄。
2、刑事附带民事诉状，证明被害人的近亲属要求民事赔偿。
3、霍邱县公安局新店派出所"关于蔡某投案情况说明"，证明蔡某于2011年3月30日向公安机关投案。
4、民事调解协议、收条、撤诉申请、口头裁定笔录，证明蔡某的近亲属与被害人的近亲属于2011年8月5日达成民事赔偿协议，已赔偿被害人近亲属经济损失200000元，取得被害人近亲属对被告人的谅解。

3、一审判案理由
霍邱县人民法院经审理认为：被告人蔡某因琐事与被害人发生纠纷，应当知道被害人酒后自控能力下降，对其侵害可能造成损害后果，仍对被害人殴打一巴掌，致被害人倒地撞伤死亡，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人的辩护人关于被告人构成过失致人死亡罪的辩护意见，不予采信。鉴于案发后，被告人蔡某自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚；被告人的亲属已赔偿被害人近亲属经济损失，取得被害人近亲属的谅解，对被告人酌情从轻判处。

4、一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十七条第一款之规定，作出如下判决：
被告人蔡某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。

上诉人蔡某诉称：一审法院定性错误，请求撤销原判，改按过失致人死亡罪判决，并适用缓刑。其辩护人提出：以故意伤害罪对上诉人追究刑事责任违背罪刑法定原则，上诉人蔡某的行为构成过失致人死亡罪；上诉人近亲属赔偿了被害人亲属经济损失，取得了被害人亲属的谅解，且上诉人系自首，又系初犯，故请求二审法院对上诉人适用缓刑。