（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：四川省成都市成华区人民法院（2011）成华刑初字第399号

2、案由：盗窃罪

3、诉讼双方
公诉机关：成都市成华区人民检察院，检察员：付琳、梁治德
被告人李某，女，1989年1月27日出生，汉族。
辩护人黎昕，四川尺度律师事务所律师。
辩护人何华明，四川尺度律师事务所律师。
被告人蒋某，男，1974年2月2日出生，汉族。
辩护人熊斌，四川华西律师事务所律师。
被告人梁某，男，1985年9月8日出生，汉族。
辩护人裴兴伟，四川金坐标律师事务所律师。
辩护人张玺，四川金坐标律师事务所律师。
被告人刘某，男，1982年2月10日出生，汉族。
辩护人黄云中，四川华西律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：四川省成都市成华区人民法院
合议庭组成人员：审判长：王建军；人民陪审员：康润合 陶泽英

6、审结时间
审结时间：2011年12月1日。

（二）一审诉辩主张

1、公诉机关指控
2009年11月，被告人刘某与蒋某联系，问能否将市面上普通的手机卡号更改为商务领航套餐的卡号，后被告人蒋某与被告人梁某联系，问能否进行更改，被告人梁某又与被告人李某联系，向其提供四川电信综合业务支撑系统的员工工号和密码，后被告人李某非法进入"四川电信综合业务支撑系统"，非法篡改中国电信股份有限公司成都分公司的业务，将普通手机卡号更改为商务领航套餐的卡号，后再交由被告人刘某通过互联网上贩卖的方式非法牟利。后经中国电信股份有限公司成都分公司认定，该批卡号损失金额共计53万余元。公诉机关认为，被告人李某、梁某、蒋某、刘某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行已构成盗窃罪，提请法院判处。

2、被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实辩称，我是被借调到电信从事电信手机业务资料录入，由梁某提供工号和密码进入到电信业务系统，修改了大约几千个号，获利1万元左右。被告人李某的辩护人提出，被告人李某不构成盗窃罪，理由有：一是李某将普通手机卡号违规加入到"商务领航套餐"，改变的是合法手机卡号的资费模式，属违规办理电信业务，刑法及相关司法解释未规定为属盗窃行为；二是李某犯罪对象"商务领航套餐"不具有财物属性；三是电信公司的损失不能认定为犯罪金额，被告人未窃取通信费，牟利的是用户在电信资费之外额外支付的费用，这种额外费用不是对盗窃财物的变现销赃款；四是电信公司出具的漫游损失说明是事后损失，且为变量，不符合对盗窃罪的定性认识，同时该损失说明，不能作为定案证据。其辩护人同时提出被告人李某的行为性质属越权对外签订电信服务合同的侵权行为，系民事行为范畴。
被告人蒋某对公诉机关指控的犯罪事实持有异议，辩称刘某将号码通过网上传给我，我只是交给梁某去办理，具体如何办理我不清楚。刘某每张卡先给我13元，我就给梁某10元，后来刘某给我10元，我就给梁某8元，总共给了多少钱记不清楚。另外，对于53万余元的损失我不知道是如何来的。被告人蒋某的辩护人提出，被告人蒋某的行为不符合盗窃罪的构成要件，理由有：被告人蒋某没有盗窃的主观故意，没有非法占有的目的；电信公司的损失不是被盗财物的金额，不是因盗窃行为造成，同时电信公司单方出具的损失证明无相应结算票据及司法审计认定；犯罪对象"商务领航套餐"不具有财物属性。辩护人同时提出四被告人间均系单向联系，相互之间无共同犯罪的意思联络，不成立共同犯罪。综上，其辩护人认为被告人蒋某的行为依法不构成犯罪。
被告人梁某对公诉机关指控的犯罪事实持有异议，辩称其不构成盗窃罪。四被告人不具有非法占有的目的，也并没有占有电信公司的损失，电信公司不能自己认定自己的损失；"商务领航套餐"在电信营业厅也能办理，给李某的钱是作为加班劳务费。被告人梁某的辩护人提出，本案中四被告人无犯罪故意、犯罪对象；漫游费系电信旗下的分公司间的结算，不存在损失，电信公司也没有拿出损失证据；本案系未经授权的合同行为，电信公司的行为已经追认该服务合同。综上，其辩护人认为被告人梁某无罪。
被告人刘某对公诉机关指控的犯罪事实持有异议，称没有盗窃。被告人刘某的辩护人提出，指控刘某犯盗窃罪事实不清，证据不足。刘某主观上无非法占有他人财物的故意，漫游费不是盗窃所指的公私财物，无法证明其电脑上的卡号都是非法转为"商务领航套餐"的卡号，无法查证电信公司的具体损失，起诉书之后出具的损失证明，是应排除的证据。辩护人认为被告人刘某无罪。

（三）一审事实和证据
成都市成华区人民法院经公开审理查明："商务领航套餐"是中国电信股份有限公司四川分公司针对政企客户推出的一个套餐包业务，包括固话、宽带和天翼手机等业务，只对单位用户办理，个人客户无法办理。凡加入到该套餐包内的天翼手机可享受全国接听免费的优惠。办理"商务领航套餐"业务需到中国电信股份有限公司成都分公司指定的营业厅，持单位公章等进行办理。若手续不齐备，需通过审批方可办理。"商务领航套餐"业务经中国电信股份有限公司四川分公司报请四川省通信管理局、四川省物价局备案执行。
2009年11月，被告人刘某向蒋某表示希望将市面上普通的手机卡号更改为商务领航套餐卡号，被告人蒋某转告被告人梁某，被告人梁某又与被告人李某联系，向其提供四川电信综合业务支撑系统的员工工号和密码，以便被告人李某进入"四川电信综合业务支撑系统"。2009年11月至2010年5月期间，被告人刘某在市场上收购卡面价值为50元的中国电信的普通资费手机卡共计2655个，先后多次通过电子邮件等方式将上述手机卡的卡号发给被告人蒋某，被告人蒋某转发给被告人梁某，被告人梁某再转发给被告人李某，由被告人李某非法进入到"四川电信综合业务支撑系统"，私自将上述手机卡的卡号违规加入到 "商务领航套餐"内，更改为"商务领航套餐"的卡号。被告人刘某通过网上开设的网店"博诚科技"，将上述更改后的中国电信的普通资费手机卡在成本基础上加价2-10元出售给个人牟利。此过程中，被告人刘某以每张卡8至13元的价格向被告人蒋某支付改卡费用。被告人蒋某收取改卡费用后支付给被告人梁某一部分，被告人梁某又将收取的改卡费支付给被告人李某一部分。以每张卡面值50元加上其加价获利部分的10至23元计算，被告人刘某销售的2655张卡的销售金额至少是159300元。
另查明，中国电信的普通资费手机卡的漫游接听费用为每分钟0.15元。被告人刘某出售的上述手机卡在2010年5、6月造成中国电信股份有限公司成都分公司省外漫游通话费损失531123元。被告人李某系成都天志电子有限公司员工，被派驻到中国电信武侯分公司协助进行业务录入，无权办理"商务领航套餐"业务。被告人刘某开设的网店"博诚科技"无权经营"商务领航套餐"手机卡业务。
上述事实有下列证据证明：
接受刑事案件登记表、报案材料、挡获经过、证人万某某、钟某某、王某、陈某、郭某的证言、四被告人的供述、中国电信股份有限公司成都分公司出具的关于李某工作职务的证明及关于《盗用工号违规办理商务领航业务损失情况说明》、公安机关提取的被修改号码列表、中国电信资费（2009）154号文、四川省电信资费备案表、四被告人的户籍材料等证据证实。

（四）一审判案理由
成都市成华区人民法院根据上述事实和证据认为：
公诉机关关于四被告人构成盗窃罪的指控，本院认为，被告人李某、蒋某、梁某、刘某违反规定，将中国电信的普通资费手机卡号违规加入"商务领航套餐"，并在网上贩卖，销售数额达到十五万余元，扰乱了电信市场秩序，情节严重，依法构成非法经营罪。四被告人主观上没有盗窃电信公司"财物"的故意；客观上实施的违规添加并贩卖的行为给电信公司造成的损失也是一种事后损失，是动态的，只要不停机就会一直增加，且该损失额四被告人也未能占有，不应认定为盗窃金额；被告人通过加价贩卖负载"商务领航套餐"的普通资费手机卡牟利，一经售出即已获得，而电信公司因手机卡用户使用而遭受损失，获利与损失并不在同一层面上，不具备刑法上的因果关系。故被告人的行为不符合盗窃罪的构成要件，公诉机关定罪不当，予以纠正。四被告人的辩护人关于四被告人不构成盗窃罪的辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人李某、蒋某、梁某、刘某的辩护人作出的无罪辩护意见，本院认为，国家对电信行业实行经营许可管理，电信公司应严格按照批准的业务种类和服务范围开展电信业务经营活动，并接受通信主管部门的行业管理和监督检查。本案中，电信公司推出"商务领航套餐"，对其服务方式、服务内容、服务对象（即只针对单位政企客户）等均作了明确的规定，并且该项业务业已通过四川省电信管理局及四川省物价局的报备审批，获得批准执行。而本案被告人为普通资费手机卡违规添加该项业务，并向自然人贩卖、供其使用，数量巨大，已超越民事侵权的范围，不仅破坏了电信公司的经营策略及经营自主权，同时妨碍电信公司电信专营权，扰乱了正常的电信市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，故对该辩护意见，不予采纳。
关于被告人蒋某的辩护人提出的各被告人间没有共同犯罪的意思联络，不符合共同犯罪的辩护意见，本院认为，各被告人都知道普通手机卡是实现不了"商务领航套餐"功能的，只有通过违规加入才能获得，但却希望或放任此种行为发生，因此各被告人之间应具备共同的犯罪故意；同时各被告人之间虽然采取的是单线联系方式，但都认识到在各个环节中都有人在配合着自己的行为，从而完成整个犯罪行为，而共同故意中的意思联络仅要求共犯人认识到自己不是在孤立的实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪即可，并不要求各共犯人之间必须进行现实、明确的交流，据此可以认定本案各被告人之间存在着意思联络。各被告人间应成立共同犯罪，且四被告人分工配合，均积极参与犯罪，不宜分主从犯，故对该辩护意见，不予采纳。

（五）一审定案结论
成都市成华区人民法院根据上述事实和证据，依照依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：
1、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。
2、被告人蒋某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。
3、被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。
4、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。

（六）解说
本案系新类型犯罪，如何定性成为本案焦点。在审理过程中，围绕着被告人的行为定性存在着盗窃罪、诈骗罪、非法经营罪三种不同的观点，现对其进行一一分析评述。
一、违规添加出售行为同电信资费损失间因缺乏刑法上认定构成盗窃罪的因果关系，故被告人不构成起诉书指控的盗窃罪
主张构成盗窃罪者认为，被告人为获取非法利益，分工配合，采用秘密的方法，擅自进入电信公司的管理系统，通过将市面上普通的手机卡号违规添加为"商务领航套餐"的卡号加价出售，由其获得加价款，而由电信公司支付购卡人使用手机产生的漫游费的方式，将电信公司的财物占为己有，构成盗窃罪。关于盗窃数额的计算，此种观点者认为，以被告人已取得占有的数额为准，即被告人出售手机卡获取的加价款，被害人省外漫游通话费损失作为量刑情节考虑。
定盗窃罪存在诸多难以自圆其说之处：1、盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权（占有、使用权能也可以成为其客体），其行为对象必须是财物。刑法理论通说及司法实践中对于财物的认定，认为财物包含有体物，也包括电信资费等无体物，但刑法意义上的财物必须具备价值，无法直接计算或者折价计算价值数额的物无法成为盗窃罪的行为对象。本案中，违规添加行为所直接指向的是"商务领航套餐"，但"商务领航套餐"作为一种资费业务，既不能单独表现为有偿的电信服务，也无法通过交换方式转化为具体的电信资费，无法反映盗窃罪所保护的公私财产的所有权关系。2、违规添加出售行为与电信资费损失间介入了购卡人的使用行为，不具备刑法上认定构成盗窃罪的因果关系。刑法上的因果关系是研究实行行为同损害结果间的引起与被引起的关系，包含归因即实行行为是否是损害结果发生的原因和归责即行为人是否应承担刑事责任两个层次的内容。关于刑法上因果关系理论主要有条件说、原因说及相当因果关系说等学说。条件说认为，行为同结果之间存在着"没有前者就没有后者"的条件关系时，前者即是后者的原因。原因说则对条件说中的原因进行限定，根据一定的规则排除某些结果发生的条件，将剩余的条件作为结果产生的原因。因条件说、结果说仅解决了归因问题且存在着处罚范围过宽、认定困难随意等弊端，逐渐为相当因果关系说所取代。相当因果关系说主张根据一般社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，该行为同结果间即存在因果关系。相当因果关系说以行为时的客观事实为基础进行相当性的判断，实现了事实归因基础上的法律归责，成为主流学说。在存在介入因素的场合，相当因果关系说特别强调先前实行行为导致损害结果发生的可能性，介入因素异常性的大小及对损害结果发生的影响力等因素认定先前实行行为同损害结果间是否具有因果关系。本案中，被告人的违规添加并出售行为因购卡人的使用造成了电信公司的资费损失，两者存在事实上的归因，但据此并不能认定被告人应承担构成盗窃罪的刑事责任，其理由为：（1）本案中，电信公司遭遇了资费损失可以确定，但是该损失并非被告人的违规添加出售行为造成的，而是因购卡人使用而产生的，并且该损失仍处于不断增加的动态状态，换言之，即先前违规添加出售行为同电信资费损失间介入了购卡人使用这一因素，且该介入因素是导致该损害结果发生的最主要原因，有效排除了对先前实行行为同损害结果间相当性的认定，从而否定了刑法上因果关系的存在。（2）盗窃罪作为侵犯公私财物所有权的犯罪，成立既遂要求被告人将被害人的财物以窃取手段转移为自己占有并控制，但一则本案中被告人并没有窃取电信资费的故意，其非法利益是通过违规添加出售行为获取的，是由购卡人支付的，一经售出即已获得，二则购卡人使用这一介入因素决定了被告人无法通过违规添加出售行为将电信资费损失据为己有，行为同损害结果间并不符合刑法上对于构成盗窃罪因果关系的认定。3、将被告人出售手机卡获取的加价款作为盗窃数额没有依据。依照最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，认定盗窃数额的标准主要有被盗物品的货值金额或销赃数额（违禁品、入户盗窃等不要求数额限制的除外）。如前所述，"商务领航套餐"并不具备价值属性，同时违规添加并出售"商务领航套餐"手机卡也并不当然地造成电信公司损失（因该业务系免费办理），因此加价款既不能作为被盗物品的货值金额也不能认定为涉案"商务领航套餐"手机卡的销赃数额，将其作为盗窃数额没有根据。此外，认定构成盗窃罪即意味着违规添加出售行为与电信资费损失间存在因果关系，按照盗窃罪以窃取手段转移被害人财物的模式，理所应当将电信资费损失作为盗窃数额，自相矛盾。
二、因购卡人不是本案被害人，故被告人不构成诈骗罪
主张构成诈骗罪者认为，被告人为获取非法利益，分工配合，违规将普通手机卡号添加为"商务领航套餐"卡号并在网上出售，对购卡人隐瞒该卡系非法添加的真相，骗取购卡人的财物，构成诈骗罪。诈骗的数额应以其已取得占有的数额为准，即被告人销售手机卡加价的部分。
定诈骗罪同样存在疑惑即购卡人是否是本案的被害人。本案中，购卡人虽然支付了较普通手机卡较高的费用，但却实际享受到了并将一直享受承诺的资费优惠，符合其购买预期，因此，购卡人并不能作为本案的被害人。
三、被告人的非法经营行为违反了国家规定，扰乱了电信市场秩序，情节严重，应构成非法经营罪
我们认为，被告人违反规定，将电信公司的普通资费手机卡号违规加入"商务领航套餐"，并在网上出售，销售数额达到十五万余元，扰乱了电信市场秩序，情节严重，依法构成非法经营罪。
其主要理由有：1、违规添加出售行为违反国家规定，扰乱了电信市场秩序，且销售数额达十万元以上，属情节严重。依照我国电信条例的规定，国家对电信行业实行经营许可管理，电信公司应严格按照批准的业务种类和服务范围开展电信业务经营活动。电信公司推出"商务领航套餐"业务，对其服务方式、服务内容、服务对象（即只针对单位政企客户）、办理条件（该业务需到电信公司指定的营业厅办理）等均作了明确的规定，并通过四川省电信管理局及四川省物价局的报备审批，获得批准执行。但被告人为普通手机卡违规添加该项业务，并通过无权经营该项业务的网店向自然人出售，破坏了电信公司的经营策略及经营自主权，扰乱了正常的电信市场管理秩序，属于非法经营性质。同时，据《四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》第三十一条第一款之规定，个人非法经营数额在10万元以上，可视为刑法第二百二十五条规定的"情节严重"的情形之一。本案中，据公安机关查证，被告人共违规添加2655张卡，每张卡面值50元，加上每张卡8至13元的改卡费用及在网上出售时加价的2至10元，尽管无法查清涉案手机卡在各价格区间的具体数量，但即使本着有利于被告人的原则，被告人的非法经营额也已经达到十余万元（即用查明的2655张卡乘以每张卡组合的最小价格），应属情节严重。2、本案系新类型犯罪，定非法经营罪有利于对被告人行为进行全面客观的评价，符合罪刑法定原则，有利于实现罪责刑相适应。本案系被告人违规更改普通手机卡资费业务并予以加价出售而牟利，既有别于传统电信领域内以窃取电信资费为目的的非法充值电信卡并使用、盗用上网账号密码上网等方式，也不同于违反电信专营权非法经营电信业务等行为，属新类型犯罪，我国现行刑法体系对此并无明确的规制。因被告人并无窃取电信资费的故意，且其违规添加行为的直接对象"商务领航套餐"不具有财物属性，因此单纯将其定性为侵财类犯罪会面临犯罪金额的认定、实行行为同损害结果间的因果关系从而引发罪刑是否均衡等一系列问题。于是我们认为，被告人违规添加出售行为，正是在直接侵害了电信公司关于"商务领航套餐"业务经营自主权的基础上，因其涉案号码众多，销售金额较大，超越民事侵权的范围，扰乱了正常的电信市场秩序，应视为对市场秩序的破坏，因此可以将其归结到刑法规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。同时我们主张刑法谦抑原则，只有在被告人行为严重扰乱了市场秩序的条件下才对市场主体的经营自主权施以刑法上的保护。本案中，被告人的行为具有社会危害性及刑事处罚性，以非法经营罪对其各判处有期徒刑一年六个月，避免了定盗窃罪量刑畸重的顾虑，实现了罪刑均衡。宣判后，被告人均表示认罪服判，取得了较好的法律效果。
（王建军、符荣华）