（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：中华人民共和国云南省昆明市五华区人民法院（2010）五法民一初字第292号判决书。
二审判决书：中华人民共和国云南省昆明市中级人民法院（2011）昆民二终字第304号判决书。
3、诉讼双方
上诉人（一审原告、被告）D（中文名：田某），男，1967年5月24日生，美国、法国籍人，住USA38 30 DRAKE STREET (TEXAS)。
委托代理人袁明华、查建纲，云南恒鑫律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审被告、原告）昆明翠湖宾馆有限公司。
住所地：云南省昆明市翠湖南路6号。
法定代表人李强，系该公司董事长。
委托代理人徐某，男，1981年7月4日生，汉族，昆明市人，系该公司人力资源部经理，特别授权代理。
委托代理人董咸庆，云南恒业律师事务所律师，特别授权代理。
5、审判机关和审判组织
一审法院：昆明市五华区人民法院
合议庭组成人员：审判长李韵桃；代理审判员陈娟；人民陪审员么凤林。
二审法院：昆明市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长吕强；代理审判员刘华；代理审判员钱晓燕。
6、审结时间
一审审结时间：2010年11月3日。
二审审结时间：2011年12月16日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
原告（被告）D诉辩称：2007年12月26日，双方当事人签订《合同书》，约定D担任昆明翠湖宾馆有限公司（以下简称"翠湖宾馆"）的西厨房厨师长，合同期自2008年1月9日至2009年1月8日，月工资数额为税后25000元，工作时间为每天8小时，每周不低于40小时。2008年12月26日，双方再次签订《合同书》，合同期自2009年1月9日至2010年1月8日。合同中有关D担任的职务、月工资数额及每日、每周工作时间与2007年12月26日签订的《合同书》一致。D工作期间，几乎每天的工作时间均超过8小时。为此，D以不同的方式向翠湖宾馆主张加班工资，但翠湖宾馆均未给予明确答复。D后申请劳动争议仲裁，昆明市五华区劳动争议仲裁委员会作出（2009）五劳仲字第671号仲裁裁决。D不服该仲裁裁决第（1）项、第（2）项及第（4）项，遂诉至法院，请求判决翠湖宾馆：（1）支付2009年的工资22988.50元、2008年-2009年度加班费用526515.36元、2008年年终奖金75000元、2009年年终奖金50000元以及赔偿金137375.96元；（2）支付经济补偿金12630元；（3）交付2008年1月至2009年12月的个人所得税完税凭证。
被告（原告）翠湖宾馆诉辩称：D2009年的工资已全额支付，不存在拖欠工资的问题。2008年至2009年的加班费，D无证据证实，现有加班已经补休，且已经超过仲裁时效。企业有权制订规章制度，D请假46天，不应享有当年的年终奖。2009年1月至6月，翠湖宾馆处于重新装修阶段，有权决定不发放年终奖励。赔偿金不属D享有，且是由仲裁机关行使的职权，该请求无事实及法律依据。完税凭证现已取得，案件审结后翠湖宾馆会交付D。综上，请求判决：（1）翠湖宾馆无需支付2008年度奖金75000元及经济补偿金12630元；（2）由D承担本案诉讼费。
2、一审事实和证据
事实：翠湖宾馆系云南省工商管理局批准并取得企业法人营业执照的单位，D系法国、美国籍人，持有中华人民共和国签证及入境就业证，且具有劳动能力的自然人。2007年12月26日，D与翠湖宾馆签订《合同书》，约定由D担任翠湖宾馆的西厨房厨师长，合同期自2008年1月9日起至2009年1月8日止，月工资为税后人民币25000元，工作时间为每天8小时，每周不低于40小时。2008年12月26日，D与翠湖宾馆再次签订《合同书》，合同期自2009年1月9日起至2010年1月8日止。合同中有关职务、月工资报酬及每天、每周的工作时间与2007年12月26日签订的《合同书》完全一致。2009年12月11日，翠湖宾馆向D发出《终止劳动合同通知书》。2010年1月8日，D办理了工作移交手续。D在工作期间共有休息日加班26天。D向昆明市五华区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2010年3月22日作出（2009）五劳仲字第671号仲裁裁决。因对该仲裁裁决不服，D与翠湖宾馆分别诉至一审法院。
D证据：（1）仲载裁决书；
（2）护照、外国人居留证、就业证、劳动合同；
（3）日常工作内容（部分）、奖状、考勤打卡机照片、工作时间记录表、2008年度、2009年度翠湖宾馆安排加班（部分）统计表；
（4）翠湖宾馆对西厨房员工测试试卷；
（5）西厨房员工排班表；
（6）2008年度翠湖宾馆安排D加班的通知（部分）；
（7）2009年度翠湖宾馆安排D加班的通知（部分）；
（8）值班经理值班表（复印件）；
（9）餐饮专题工作协调会会议纪要、餐饮中心会议纪要2009-0022号；
（10）餐饮中心会议纪要2009-0002号；
（11）收文件处理单（工资、保险）；
（12）中英文审校内容说明、翻译费发票；
（13）证明、中英文审校内容说明、身份证、试用期转正鉴定表、工作牌、用餐卡、制服押金、沐浴卡；
（14）费用报销单；
（15）终止劳动合同通知书、员工离职清单。
翠湖宾馆证据：（1）劳动合同；
（2）考勤表；
（3）辞职信；
（4）补休通知；
（5）回复信函；
（6）2009年12月工资支付单据；
（7）完税证明；
（8）关于2008年年终奖发放原则的请求；
（9）建设工程施工申报表及许可证；
（10）为D专聘秘书表单；
（11）合同书；
（12）D工作表现。
3、一审判案理由
昆明市五华区人民法院经审理认为：（1）关于支付2009年的工资22988.50元的诉讼请求。根据双方签订的《劳动合同书》第十五条的约定，D的休假属于探亲假，雇员连续在公司工作满一年且无任何过失记录，可享受20天的带薪假期，但同时约定此假期不能折合成现金返还。翠湖宾馆提交的D签字认可的2009年2月份的考勤记录表已经明确D已经休假，不应再支付工资，故D的该请求无事实依据，不予支持。（2）关于支付2008年度-2009年度加班费526515.36元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，D的请求于2008年1月起发生，D在争议发生之日起并未在规定的时效内主张权利，其请求已经超过仲裁时效。但2009年12月21日双方认可的《补休通知》载明，D休息日加班26天，从2009年12月21日起至2010年1月8日补休，D在补休期间剔除有元旦1天，休息日4天外，共补休14天，还有12天未休。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，翠湖宾馆不能安排补休的应当支付D不低于工资的200%的工资报酬27586.20元（25000元÷21.75天×200%×12天）。（3）其一，关于支付2008年年终奖75000元的诉讼请求。D提交的2009年2月9日的《餐饮中心会议纪要》（[2009]0002号）证明2008年年度奖金的发放及标准为3个月的工资。奖金的发放虽然是用人单位的自主权，但劳动者应当有知情权。双方签订的《合同书》约定依照有关规定给予雇员必要的奖励，《餐饮中心会议纪要》已通知发放奖金，但未明确符合发放奖金的员工及条件，《关于2008年度年终奖金发放原则的请示》也仅仅是请示且其上签署"请修改"的字样，翠湖宾馆亦未提交发放奖金最终的规定和已实际发放奖金以及D知晓发放奖金的相关规定的证据。D作为翠湖宾馆的员工享有领取奖金的权利，故对于D要求支付2008年度奖金人民币75000元的请求予以支持。其二，关于支付2009年度年终奖的请求。D并不确定翠湖宾馆是否发放奖金，且其计算的奖金50000元是估算，D对自己的主张未举证证明，故D的该请求无事实依据，不予支持。（4）关于支付50%的赔偿金137375.96元的诉讼请求，D称是根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款和第二款之规定提出的，其所依据的法律条款系法律赋予劳动行政部门的权力，不属于劳动者享有的请求权利，故D的该请求于法无据，不予支持。（5）关于支付终止劳动合同关系经济补偿金12630元的诉讼请求。双方签订的《合同书》于2010年1月8日到期终止，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的应当支付经济补偿的情形。D在翠湖宾馆工作满2年，月工资为25000元，高于2008年度昆明市职工月平均工资2105元的三倍。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，翠湖宾馆应当支付D经济补偿12630元（2105元/月×2个月×3）。（6）关于交付2008年1月至2009年12月的个人所得税的完税凭证的诉讼请求。翠湖宾馆在庭审中已明确表示愿意提供，故予以支持。（7）关于翠湖宾馆请求其无需支付D2008年度奖金75000元及不承担终止劳动关系经济补偿金12630元的诉讼请求，因相同理由已经支持了D的该项主张，故对翠湖宾馆的该请求不予支持。
4、一审定案结论
一审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条、第二百四十五条第四款、第二百四十七条之规定，判决如下：
（1）被告（原告）翠湖宾馆在本判决生效十五日内交付原告（被告）D休息日加班工资人民币27586.20元；
（2）被告（原告）翠湖宾馆在本判决生效十五日内支付原告（被告）D2008年度奖金人民币75000元；
（3）被告（原告）翠湖宾馆在本判决生效后十五日内支付原告（被告）D经济补偿金12630元；
（4）被告（原告）翠湖宾馆在本判决生效后十五日内支付原告（被告）D2008年1月起至2009年12月的个人所得税的完税凭证；
（5）驳回原告（被告）D的其他诉讼请求；
（6）驳回被告（原告）翠湖宾馆的诉讼请求。
一审诉讼费予以免收。
（三）二审诉辩主张
上诉人D上诉称：1、关于加班费的问题。D于2008年6月以书面形式主张过加班工资，故诉讼时效中断，其主张的加班工资526515.36元未超过仲裁时效。D提交的证据能够证实其为翠湖宾馆提供劳动超过法定工作时间的事实，且加班均是由翠湖宾馆安排的。2、关于2009年年终奖的问题。D申请仲裁时，未到翠湖宾馆发放奖金的时间，无法知道翠湖宾馆发放2009年年终奖的时间和金额，对此，翠湖宾馆应当向法庭说明奖金的时间和数额，即使不发放，也应当向法庭提交书面说明或相关证据。3、关于赔偿金的问题。因翠湖宾馆至今未支付给D2008-2009年度的加班工资526515.36元及2009年未支付的工资22988.5元，故翠湖宾馆应当支付D应得收入25%的赔偿费用137375.96元。4、关于未休20天带薪休假的工资问题。因D有20天带薪休假未休，故翠湖宾馆应当支付D未休该带薪休假的工资22988.5元。综上，请求二审法院撤销一审判决第（1）、（5）项，改判翠湖宾馆支付D加班费526515.36元、2009年年终奖金50000元、赔偿金137375.96元、未支付的工资22988.5元，共计736879.82元。
被上诉人翠湖宾馆答辩称：1、关于加班费的问题。D主张的加班事实均是自己的记录，并非用人单位与劳动者共同签字认可的事实。2、关于2009年年终奖的问题。D主张的2009年年终奖无事实及法律依据。3、关于赔偿金的问题。该赔偿金应由劳动行政部门责令支付，不属于当事人请求支付的范围。4、关于未休20天带薪休假的工资问题。一审已查明D已享受带薪休假，且根据双方合同的约定，带薪休假不能折算成人民币。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
（四）二审事实和证据
事实：除二审法院确认D在翠湖宾馆工作期间共有休息日加班27天外，二审法院经审理查明的案件事实与一审法院认定其余事实一致。
D证据：1、会议接待通知单；
2、工作时间记录表；
3、2008年度"翠湖宾馆"安排加班（部分）统计表；
4、2009年度"翠湖宾馆"安排加班（部分）统计表；
被上诉人证据：考勤记录。
（五）二审判案理由
昆明市中级人民法院经审理认为：1、关于加班费526515.36元。根据审理查明的事实，D在翠湖宾馆工作期间共有休息日加班27天，其中有13天未安排补休，故翠湖宾馆应当向D支付的加班费为29885.06元（25000元÷21.75天×200%×13天）。一审法院对D休息日的加班时间认定不当，本院依法予以改判。2、关于2009年度年终奖。劳动者与用人单位建立劳动关系后，为了激励员工，用人单位会根据本单位的经营状况和管理制度向劳动者发放一定数额的奖金。对于员工奖金的数额，用人单位有权考核员工的工作业绩并结合企业的实际情况来确定，故奖金的发放属于企业内部管理的自主权，双方在《合同书》中亦未约定奖金的具体数额，对D主张的2009年应发年终奖50000元不予确认，对其要求翠湖宾馆支付奖金50000元的请求不予支持。3、关于赔偿金137375.96元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定："用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。"依照该规定，D认为翠湖宾馆未向其支付2008-2009年度的加班工资及2009年未支付的工资，应当加付赔偿金，必须就翠湖宾馆拖欠其劳动报酬及加班费用等违法行为先行向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令翠湖宾馆限期支付后，翠湖宾馆仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，故D未经该前提程序，直接起诉主张加付赔偿金，不予支持。4、关于未支付的工资22988.5元。根据审理查明的事实，D不存在未休探亲假应当由翠湖宾馆支付工资的情形，故对D的该项诉讼请求不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律及部分处理正确，二审法院仅对二审查明的部分予以改判，对其余部分予以维持。
（六）二审定案结论
二审法院根据确认事实，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
1、维持中华人民共和国云南省昆明市五华区人民法院（2010）五法民一初字第292号民事判决第（2）、（3）、（4）项，即：被告（原告）翠湖宾馆在本判决生效十五日内支付原告（被告）D2008年度奖金人民币75000元；被告（原告）翠湖宾馆在本判决生效后十五日内支付原告（被告）D经济补偿金12630元；被告（原告）翠湖宾馆在本判决生效后十五日内交付原告（被告）D2008年1月起至2009年12月的个人所得税的完税凭证；
2、撤销中华人民共和国云南省昆明市五华区人民法院（2010）五法民一初字第292号民事判决第（1）、（5）、（6）项，即：被告（原告）翠湖宾馆在本判决生效十五日内支付原告（被告）D休息日加班工资人民币27586.20元；驳回原告（被告）D的其他诉讼请求；驳回被告（原告）翠湖宾馆的诉讼请求；
3、翠湖宾馆自本判决生效之日起十五日内支付D休息日加班工资人民币29885.06元；
4、驳回D的其他诉讼请求；
5、驳回翠湖宾馆的诉讼请求。
一审、二审诉讼费人民币10元，由D负担。
（七）解说
劳动关系既是劳动法律领域的重大理论问题，又是当前经济建设与人民生活中的基本实践问题。随着经济的进一步发展，经济结构调整进程加快，企业形式和劳动关系的日趋多样化，在劳动关系领域出现了新情况、新问题，影响了劳动关系的和谐稳定。本案是外籍劳动者与本国企业产生的一起追索劳动报酬及经济补偿金、赔偿金的案件，主要涉及以下问题：
1、主张加班费的诉讼请求，其证明责任应如何分配？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，D要求翠湖宾馆向其支付延长工作时间以及休息日、法定节假日的加班工资，首先应当提出加班事实存在的证据。其一，D提交了工作时间记录表，2008年度、2009年度"翠湖宾馆"安排加班（部分）统计表，欲证实其延长工作时间、休息日、节假日进行加班，但上述证据均系其单方制作，在翠湖宾馆不认可的情况下，不应采信。会议接待通知单系翠湖宾馆向D出具，应予采信，但该通知单记载的整个会议的工作时间不能证实D存在延长工作时间的事实，而其中载明的休息日的加班时间按应当认定为D的工作时间。在此种情形下，翠湖宾馆提交了考勤记录，但其中2008年6月1日的考勤记录未经D签字认可，该考勤记录记载上诉人休假，而根据会议接待通知单的记载，2008年6月1日有对西餐厅的工作安排，故应确认D于2008年6月1日进行了加班。2009年2月份考勤记录则由D签字确认，载明了其带薪休假已休。因此，D提交的证据无法证实其主张的延长工作时间、法定节假日加班及带薪休假未休的事实，故其要求支付该部分加班费的诉讼请求无法得到支持。劳动者主张加班费的诉讼请求，其法律属性为主张劳动报酬请求权。因此，劳动者应当对劳动报酬请求权发生原因的事实即加班的事实承担举证责任。但考虑到劳动争议案件中所谓的"证明偏在"现象，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的后半段运用证明妨碍规则减轻了劳动者的证明负担。具体到本案中，针对休息日加班而言，劳动者提交的证据已使法官产生加班事实存在的内心确信，除非在一些极特殊的情况下，用人单位若拒不提供加班事实存在的证据，则劳动者主张的加班事实就会被推定。
2、D主张的赔偿金能够得到支持？
《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（1）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（2）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（3）安排加班不支付加班费的；（4）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。上述法律及司法解释规定的赔偿金是在补偿劳动者实际损失之外，因用人单位的违法行为而设定的一种惩罚性赔偿金，能够起到惩罚、威慑用人单位，保护、激励劳动者维权的目的。因此，只要用人单位存在上述规定的情形，劳动者均可以在诉讼中主张用人单位加付赔偿金。但应当明确的是，加付赔偿金前提是用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿等情况下而逾期支付。因此，D认为翠湖宾馆未向其支付2008-2009年度的加班工资及2009年未支付的工资，应当加付赔偿金，必须就翠湖宾馆拖欠其劳动报酬及加班费用等违法行为先行向劳动行政部门投诉，在劳动行政部门在责令翠湖宾馆限期支付后，其仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，故D未经该前提程序，直接起诉主张加付赔偿金，其诉讼请求无法得到支持。
（刘华）
【裁判要旨】劳动者主张加班费的诉讼请求，其法律属性为主张劳动报酬请求权。劳动者应当对劳动报酬请求权发生原因的事实即加班的事实承担举证责任。但考虑到劳动争议案件中所谓的"证明偏在"现象，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的后半段运用证明妨碍规则减轻了劳动者的证明负担。若劳动者提交的证据已使法官产生加班事实存在的内心确信，除非在一些极特殊的情况下，用人单位若拒不提供加班事实存在的证据，则劳动者主张的加班事实就会被推定。
