（一） 首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市嘉定区人民法院（2010）嘉刑初字第575号。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2011）沪二中刑终字第129号。

2、案由：非法进行节育手术案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市嘉定区人民检察院，检察员杨明文、代理检察员苏牧青。
被告人（上诉人）：徐某（又名徐某），女，1963年3月19日出生于河南省扶沟县，汉族，中专文化。2010年6月23日因本案被逮捕。
一审辩护人：王松永，上海御宗律师事务所律师。
二审辩护人：马孟德，河南陆达律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市嘉定区人民法院。
合议庭组成人员：审判长赵建华；审判员唐斌；人民陪审员王玉祥。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长蒋征宇；审判员王峥；代理审判员周广明。

6、审结时间
一审审结时间：2010年12月17日。
二审审结时间：2011年5月24日。

（二）一审诉辩主张

1、上海市人民检察院第二分院指控
被告人徐某在沪未取得《医师执业证书》及《医疗机构执业许可证》，自2009年起在本区江桥镇五四村大宅X号开设诊所非法行医。2010年5月20日19时许，被害人何某某至江桥镇五四村大宅X号被告人徐某开设的非法诊所内，要求被告人徐某为其进行摘取节育器手术。被告人徐某在对被害人何某某进行简单检查后，即开始手术。取环过程中，因近旁柜子上掉下一个包，砸到被告人徐某右手，致其手中的环钩向前推送，被害人何某某当即表示下腹疼痛。被告人徐某见状，即送被害人何某某至安国医院救治，后又转院至长宁区中心医院。经法医临床司法鉴定，被害人何某某子宫破裂、小肠破裂已构成重伤，其损伤与徐某非法行医行为具有直接因果关系。2010年5月22日，公安机关接嘉定区卫生局工作人员报警，后至长宁区中心医院将被告人徐某传唤到案。案发后，被告人徐某已垫付被害人医药费8000余元。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人徐某辩解：其是因被害人要求替被害人作节育器更换手术，造成被害人受伤是意外，事情发生后能积极将被害人送医院抢救，支付了部分医疗费，目前没有赔偿能力，表示认罪，认为公诉机关的量刑意见过重，要求从轻处罚。
辩护人提出，被告人徐某没有摘取被害人节育器的意图，只是替被害人更换节育器，其行为不构成非法进行节育手术罪，而是非法行医；公诉机关以重伤来认定被告人的行为严重损害就诊人身体健康的依据不足；对被告人徐某应该在三年以下量刑；被告人徐某系初犯，赔偿了被害人部分经济损失，建议法院对其酌情从轻处罚。

（三）一审事实和证据
上海市嘉定区人民法院经审理查明：被告人徐某在沪未取得《医师执业证书》及《医疗机构执业许可证》，自2009年起在上海市嘉定区江桥镇五四村大宅X号开设诊所非法行医。2010年5月20日19时许，被害人何某某至嘉定区江桥镇五四村大宅X号被告人徐某开设的非法诊所内，要求被告人徐某为其摘取节育器，并约定费用人民币70元。被告人徐某在对被害人何某某进行简单检查后，即开始手术。在摘取节育器过程中，被害人何某某被取环钩刺破子宫、小肠。被害人何某某当即表示下腹疼痛。被告人徐某见状将取环钩留在体内即送被害人何某某至医院救治，并垫付了被害人何某某的医疗费人民币8300元。经法医临床司法鉴定，被害人何某某子宫破裂、小肠破裂已构成重伤，其损伤与被告人徐某非法行医行为具有直接因果关系。2010年5月22日，公安机关接嘉定区卫生局工作人员报警后，至长宁区中心医院将被告人徐某传唤到案。
上述事实有下列证据证实：被害人何某某的陈述及辨认笔录，证人叶某某、周某某、武某某、董某的证言及辨认笔录，证人周某的证言，何某某病历资料和复旦大学上海医学院法医学鉴定中心出具的复医[2010]伤鉴字第651号法医临床司法鉴定意见书，有关的证明、现场照片，公安机关出具的工作情况，被告人徐某的供述等。

(四)一审判案理由
上海市嘉定区人民法院认为，徐某未取得医生执业资格，擅自为他人进行摘取节育器手术，致人重伤，其行为构成非法进行节育手术罪。公诉机关指控的罪名成立。但是，公诉机关以被害人受重伤就指控徐某系严重损害就诊人身体健康的依据不足，对辩护人的相关意见予以采纳。对控、辩双方提出徐某曾因非法行医被行政处罚，因本案到案后尚能供认罪行，并已支付被害人部分医疗费用等，建议法院在量刑中予以考虑的意见，予以采纳。

(五)一审定案结论
上海市嘉定区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款和第五十三条之规定，判决如下：
被告人徐某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五千元。

(六)二审情况

1、二审诉辩主张
上海市嘉定区人民检察院抗诉认为，一审法院判决认定徐某非法进行节育手术致人重伤仅属情节严重，而非起诉指控的严重损害就诊人身体健康，系适用法律错误，导致量刑失当。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）对"严重损害就诊人身体健康"的标准有规定，但其效力仅及于非法行医罪。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《立案标准》）第58条规定，非法进行节育手术造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病，应予立案追诉。其中轻伤、重伤、死亡的三个结果，分别对应此罪的三个量刑幅度。第56条对医疗事故案中何谓"严重损害就诊人身体健康"做了明确规定，即造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。该条对"严重损害就诊人身体健康"的界定，适用于非法行医者。因此，非法进行节育手术致人重伤的，应认定为严重损害就诊人身体健康，在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，而一审法院的判决，适用法律有误，量刑畸轻，故提请二审法院改判。
上海市人民检察院第二分院支持抗诉认为，徐某非法进行摘取节育器手术，致就诊人重伤，严重损害就诊人身体健康，应当以非法进行节育手术罪判处其三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院以"认定被告人徐某系严重损害就诊人身体健康依据不足"为由，判处徐某有期徒刑二年六个月，罚金人民币五千元，系适用法律错误，导致量刑不当，故支持抗诉。
被告人徐某提出上诉，辩解其是为被害人更换节育器，而非摘取节育器，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人提出，徐某为被害人更换节育器，不构成非法进行节育手术罪，构成非法行医罪。辩护人在二审开庭审理中，出示了由华东政法大学司法鉴定中心接受一审法院委托对被害人何某某伤残程度鉴定后出具的《司法鉴定意见书》，证实何某某遭他人非法行医致小肠穿孔伴小肠系膜损伤并穿孔，子宫破裂穿孔均经手术修补，分别评定为十级、十级、十级伤残，酌情伤后休息5个月，营养3个月，护理2个月。
上海市人民检察院第二分院针对上诉理由、辩护人的意见和出示的证据，发表评判意见认为，原审诉讼程序合法、有效。徐某非法进行节育手术的行为不仅有其本人供述，还有被害人的陈述和证人证言予以印证。徐某在犯罪时、在犯罪地并没有医疗机构执业许可证，也没有医生执业资格，原审认定徐某犯非法进行节育手术罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确。《司法鉴定意见书》证实何某某的伤残为十级，但其伤势构成重伤，应按照《立案标准》认定徐某严重损害就诊人身体健康。因此，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉，支持抗诉。

2、二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明的事实、证据与原判决相同。此外，二审补充证据有，华东政法大学司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》证实，何某某遭他人非法行医致小肠穿孔伴小肠系膜损伤并穿孔，子宫破裂穿孔均经手术修补，分别评定为十级、十级、十级伤残，酌情伤后休息5个月，营养3个月，护理2个月。

3、二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：徐某未取得医生执业资格，擅自为他人摘取节育器，致人重伤，情节严重，其行为构成非法进行节育手术罪。一审法院根据徐某犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度、曾因非法行医被行政处罚、能够认罪并已支付被害人部分医疗费用等，所作判决并无不当，且审判程序合法。上海市嘉定区人民检察院的抗诉意见、上海市人民检察院第二分院的支持抗诉意见、上诉人徐某的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不能成立。上海市人民检察院第二分院对上诉理由及辩护意见发表的评判意见正确。

4、二审定案结论
上海市第二中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

(七)解说
《司法解释》关于"严重损害就诊人身体健康"的认定标准，不仅适用于非法行医罪，而且适用于非法进行节育手术罪和医疗事故罪。"重伤"并不必然是"严重损害就诊人身体健康"，是否"严重损害就诊人身体健康"，需根据伤残程度确定，不能简单地认为"重伤"就是"严重损害就诊人身体健康"。具体分析如下。
（一）"严重损害就诊人身体健康"的认定标准，在刑法体系中应是统一的，《司法解释》的相关规定适用于非法进行节育手术罪。
刑法第三百三十六条第一款规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二款规定，未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
比较两罪的规定，文字上除了对行为的表述不同，其余表述完全一致；犯罪构成的主观要件相同；犯罪后果的分类以及刑罚亦相同。非法进行节育手术的行为，广义上也是一种非法行医的行为，为了突出保障计划生育政策的执行，刑法专门设立非法进行节育手术罪。就罪质而言，非法行医罪与非法进行节育手术罪之间是一般与特殊的关系。特殊法有特别规定的，依特殊法；没有特别规定的，依一般法。基于这一原理，由于法律、司法解释没有对非法进行节育手术罪作出特别解释，对该罪中"严重损害就诊人身体健康"的认定标准应当参照非法行医罪的相关认定标准。
《司法解释》第三条规定，具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的"严重损害就诊人身体健康"：(1)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；(2)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。《司法解释》第五条还规定，本解释所称"轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍"、"中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍"，参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。
《立案标准》对医疗事故案规定，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉，其中严重损害就诊人身体健康是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果；对非法行医案规定，造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的等等，应予立案追诉；对非法进行节育手术案规定，造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的等等，应予立案追诉。
比较《司法解释》和《立案标准》，对于"严重损害就诊人身体健康"的认定标准，《司法解释》针对非法行医罪作了规定，即造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。《立案标准》则对医疗事故案作了规定，即严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。然而两者均未直接针对非法进行节育手术罪作规定。《立案标准》把"轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍"和"中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍"，均作为非法行医案立案追诉的标准，而《司法解释》则把"轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍"与"中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍"，分别作为情节严重、严重损害就诊人身体健康两个不同幅度的量刑情节。
《司法解释》与《立案标准》规定的严重损害就诊人身体健康的认定标准有所不同，但因两者分别适用于法院审判和公安立案两个不同的刑事诉讼阶段，故不产生冲突。《立案标准》所列举的严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果，是指应予立案追诉的几种情形，而非确定量刑幅度的各种情节。《司法解释》第二条、第三条所作的规定，则是审判时确定量刑情节和量刑幅度的具体规定。抗诉机关根据《立案标准》得出重伤就是严重损害就诊人身体健康的结论，并认为应以此作为判决依据，这是对《司法解释》及《立案标准》的理解与适用产生了偏差。
刑法第九十五条对重伤的认定标准有规定，涉及重伤的标准在刑法中是统一的，无论哪个罪的重伤，认定的标准只有一个，就是《人体重伤鉴定标准》。没有人会认为故意伤害罪的重伤，与抢劫罪的重伤要用不同的认定标准。刑法虽然没有对轻伤进行规定，但司法实践中对于轻伤的认定标准同样是统一的，即按照《人体轻伤鉴定标准（试行）》。也没有人提出此罪的轻伤认定标准不能适用于彼罪。因此，刑法规定的"严重损害就诊人身体健康"，在刑法体系中，其认定标准也必定是统一的，必然适用于刑法中的各个相关罪名，而不可能对各个罪名采用各自的认定标准，这样解释符合体系解释的立场。根据《司法解释》规定，"严重损害就诊人身体健康"的认定标准，是卫生部《医疗事故分级标准(试行)》。
其实抗诉意见也是持统一认定标准的观点，即认为《立案标准》对医疗事故案规定的"严重损害就诊人身体健康"的认定标准，同样适用于非法行医者，适用于非法进行节育手术罪。
（二）"重伤"不完全等同于"严重损害就诊人身体健康"。
最高法院研究室在关于《司法解释》的理解与适用一文中阐述，关于非法行医造成的损害就诊人身体健康的后果按照什么标准认定的问题，在《司法解释》起草过程中，曾有不意见。一种意见认为，非法行医造成的危害后果应当按照《人体重伤标准》来界定。另一种意见认为，行医行为和伤害行为明显不同，重伤标准不能涵盖所有损害健康的情形。《司法解释》采纳了后一种意见，主要理由如下：（1）非法行医罪客观方面的核心是非法行医，行为人对就诊人实施的是诊疗行为而不是伤害行为。（2）医疗事故罪和非法行医罪的后果之一均为"严重损害就诊人身体健康"，因此不能将两罪后果的判断标准完全割裂开，如果医疗事故罪"严重损害就诊人身体健康"的标准是造成医疗事故，而非法行医罪"严重损害就诊人身体健康"是造成重伤，则显然不符合立法原意。（3）人体重伤鉴定标准主要针对外力伤害，并不能全面反映医疗活动中对人体健康所造成的损害程度，例如一些智能障碍、功能损害等，无法用重伤标准来衡量。（4）据卫生行政部门有关资料表明，《医疗事故分级标准（试行）》在起草过程中，已经参照了人体重伤鉴定标准、人体轻伤鉴定标准、交通事故伤残标准、职工工伤标准等，对应伤残等级一至十级，涵盖了上述标准的内容，是目前最全面和权威的一个标准。因此，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定损害就诊人身体健康更为科学。
从理解与适用的阐述中可见，"重伤"与"严重损害就诊人身体健康"是损害后果的两个不同认定标准。刑法已明确将"严重损害就诊人身体健康"规定为医疗事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪的损害后果之一，而非"重伤"。
刑法采用不同的文字表述，必然有其不同的含义和目的。刑法使用"严重损害就诊人身体健康"表述损害后果的，仅为医疗事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪三个罪名。刑法在这三个罪中采用"严重损害就诊人身体健康"的表述，而不使用"致人重伤"这一在故意伤害、抢劫、交通肇事等等故意、过失犯罪中常用的表述，表明其有不同的认定标准。上述关于《司法解释》的理解与适用中已充分说明了不同损害标准的采用理由。再从文义来解释，"重伤"也不等同于"严重损害就诊人身体健康"。
另外，从罪刑相适应原则的视角来分析。刑法规定：故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；非法进行节育手术，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。比较两罪的刑罚可以发现，若将"重伤"等同于"严重损害就诊人身体健康"认定，则会出现相同的犯罪后果，故意伤害罪的刑罚反而轻于非法进行节育手术罪，这显然不合理，不符合罪刑相适应原则。众所周知，故意伤害犯罪的行为人实施的是故意加害行为，对造成被害人损害后果主观上是故意，而非法进行节育手术犯罪的行为人实施的是诊疗行为，对造成被害人损害后果主观上是过失。相比两罪的客观行为、主观心态、社会危害性，明显是故意伤害罪重于非法进行节育手术罪。导致故意伤害罪刑罚轻于非法进行节育手术罪刑罚这一不合理、罪刑不相适应之结果产生的原因，就是误将"重伤"等同于"严重损害就诊人身体健康"认定。
（三）本案的犯罪后果未达到"严重损害就诊人身体健康"的程度。
《司法解释》规定，"严重损害就诊人身体健康"是指：(1)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；(2)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。具体参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。
根据《医疗事故分级标准(试行)》，其中的医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。一级医疗事故系指死亡、重度残疾。二级医疗事故系指中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，对应伤残等级为二级至五级。三级医疗事故系指轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，对应伤残等级为六级至十级。伤残十级，实际对应的只是"器官部分缺损或畸形，有轻微功能障碍"。本案被害人的损伤程度被评定为十级伤残（3处），未达到中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍。
《司法解释》还规定，造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的属"严重损害就诊人身体健康"。需要强调，三处伤残不能换算为三人伤残认定。在伤残等级中，十级伤残是最低一级，把最低一级"轻微功能障碍"的伤残认定为"器官组织损伤导致严重功能障碍"，认定为严重损害身体健康，显而易见不合理、不合法。
综上，"严重损害就诊人身体健康"的认定标准在刑法体系中是统一的，不能以"重伤"替代，而应根据伤残等级，参照《医疗事故分级标准(试行)》判定。本案被告人徐某的犯罪行为致使就诊人"重伤"，但未达到"严重损害就诊人身体健康"的程度。
（蒋征宇、马君珺）