（一）首部

1.判决书字号：福建省永春县人民法院（2002）永刑初字第152号

2.案由：非法进行节育手术案

3.诉讼双方
公诉机关：福建省永春县人民检察院，检察员郭云龙、郑一新
被告人：潘某，女，1964年1月3日，福建省永春县人，汉族，妇幼保健员（个体）；因涉嫌非法进行节育手术罪于2002年4月5日被抓获，4月6日被刑事拘留，4月26日被逮捕。
辩护人：陈金杰，福建梅峰律师事务所律师

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省永春县人民法院
合议庭组成人员：审判长黄永煌；审判员陈声艺；代理审判员吴美红

6.审结时间：2002年7月31日

（二）诉辩主张

1.福建省永春县人民检察院指控称
被告人潘某在1999年3月至2002年3月，未取得医生执业资格，在永春县蓬壶镇中兴街自家店铺的地下室里，擅自为10名妇女进行终止妊娠手术或摘取宫内节育器，违法得利人民币1440元。被告人潘某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款的规定，应以非法进行节育手术罪追究其刑事责任。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人潘某辩称：没有为林某、林某1、潘某1、林某2、林某3、林某4、尤某做摘取节育器和终止妊娠手术，并辩称只有向林某5收取人民币50元，而不是100元。
被告人潘某的辩护人认为：起诉书指控的部分证据不够充分；被告人的行为直接社会危害性较小，没有造成就诊人员身体严重损害或死亡的后果；案发后被告人能主动到计生局交待问题并接受处理，应认定被告人自动投案；归案后认罪态度较好，并上缴非法所得，具有悔罪表现，建议法庭给予较大幅度的从轻处罚。

（三）事实和证据
福建省永春县人民法院经公开审理查明：
1.1998年12月21日经永春县计生局批准，蓬壶镇苏路49号的林某6领取第二胎生育证，于1999年3月的一天下午，在丈夫的陪同下来到蓬壶镇中兴街找被告人潘某，要潘为其取出节育环，潘将林某6带到自己店内的地下室诊床，擅自为林某6摘取宫内节育器，并向林某6收取人民币20元。
2.2001年3月30日经永春县计生局批准，蓬壶镇美林村8组村民林某领取第二胎生育证，于2001年4月20日，到蓬壶镇中兴街找被告人潘某，要潘为其取出节育环，潘将林某带到自己店内的地下室诊床，擅自为林某摘取宫内节育器，并向林某收取人民币20元。
3.蓬壶镇汤城村11组村民林某1未经计生部门批准，于2001年5月底的一天，在其丈夫陪同下来到蓬壶镇中兴街找被告人潘某，要潘为其取出节育环，潘将林某1带到自己店内的地下室诊床，擅自为林某1摘取宫内节育器，并向林某1收取人民币50元。
4.2001年6月2日，蓬壶镇军兜村9组村民林某5经B超检查，发现已怀孕一个月，蓬壶镇计生办通知其进行人流。于2001年6月份的一天，林某5在其丈夫陪同下来到蓬壶镇中兴街找被告人潘某，要潘为其流产，潘某将林某5带到自己店内的地下室诊床，擅自为林某5做终止妊娠手术，并向林的丈夫收取人民币100元。
5.2001年4月11日经永春县计生局批准，蓬壶镇溪都村8组村民潘某1领取第二胎生育证，于2001年6月份的一天，潘某1来到蓬壶镇中兴街找被告人潘某，要潘为其取环，潘某带其到自己店内的地下室诊床，擅自为潘某1摘取宫内节育器，并向潘某1收取人民币50元。
6.2001年9月8日，蓬壶镇高丽村7组村民林某2经B超检查，发现已怀孕三个月，蓬壶镇计生办通知其进行人流，于2001年9月10日，林某2在林某7的陪同下到中兴街找被告人潘某，要潘为其做流产手术，潘某将林某2带到店内的地下室诊床，擅自为林某2做终止妊娠手术，并向林某7收取人民币300元。
7.2001年9月16日，蓬壶镇美山村4组村民林某8经B超检查，发现已怀孕三个月，蓬壶镇计生办通知其进行人流。于2001年10月份的一天，林某8在其丈夫的陪同下来到中兴街找被告人潘某，要潘为其做流产手术，潘将林某8带到店内的地下室诊床，擅自为林某8做终止妊娠手术，并向林某8收取人民币100元。
8.2001年3月，蓬壶镇鹏溪村8组村民林某4办理第二胎生育证。怀孕后于2001年12月在其丈夫潘某2的陪同下到泉州一家私人诊所做B超，当得知胎儿可能是女性，而且脚有拌着的情况，回家后潘某2到中兴街找被告人潘某，要潘为其妻终止妊娠，潘某即拿两包中药给潘某2，并收取人民币200元，林某4服下该中药后感觉腹痛，就到永春医院和县计生服务站检查，发现是死胎。
9.1998年1月，达埔镇新琼村二组村民尤某办理第一胎生育证，怀孕三个月时于2002年2月10日未经计生部门批准，在潘某3的陪同下到中兴街找被告人潘某，要潘为其做流产手术，潘某将尤某带到地下室诊床，擅自为尤某做终止妊娠手术，并向潘某3收取人民币200元。
10.2001年6月22日，经永春县计生局批准，蓬壶镇美山村19组村民王某领取第二胎生育证，怀孕后其婆婆尤秀花进行封建迷信活动，认为胎儿是女性，于是在2002年3月31日上午，未经计生部门批准，在尤秀花的陪同下自行到中兴街找被告人潘某，要潘为其做流产手术，潘某将王某带到店内地下室诊床，擅自为王某注射利凡诺药物，进行终止妊娠，并向尤秀花收取人民币400元。
综上所述，1999年3月至2002年3月，被告人潘某未取得医生执业资格，在永春县蓬壶镇中兴街自家店铺的地下室里，擅自为10名妇女进行终止妊娠手术或摘取宫内节育器，违法所得人民币1440元（现赃款已由其家属缴交给法院）。
上述事实有下列证据证明：
1.证人林某6的证言，证实在1999年3月份领取第二胎生育证后，潘某为其摘取节育环并收取50元的事实。
2.证人林某的证言以及对被告人潘某辨认的笔录，证实其办理了第二胎的生育证后，到中兴街找潘某，潘为其摘取节育环，并收取人民币20元的事实。
3.证人林某1、尤某1的证言，证实他们未经计生部门批准，私自到潘某店内，潘某为林某1摘取节育环，并收取50元的事实。
4.证人林某5、吕某的证言，证实林经B超发现已怀孕，而到潘某店内，潘为林进行人流，并收取100元的事实。
5.证人潘某1的证言及辨认被告人的笔录，证实在办理第二胎的生育证后，到潘某的店内，由潘某为她摘取节育环，并收取50元的事实。
6.证人林某2的证言及对被告人辨认的笔录，证实经B超检查，查出已怀孕，而到潘某的店内，潘某为她进行人流，并收取300元的事实。
7.证人林某8、林某9的证言，证实经B超检查，查出已怀孕，到潘某店内，潘为她进行人流，并收取100元的事实。
8.证人陈某、刘某的证言，证实2002年在全县计生部门进行专项治理工作中，发现林某4办理第二胎生育证在怀孕5个月后终止妊娠，由此引起怀疑，经对林某4、潘某2夫妇调查，她们陈述到泉州一家私人诊所进行B超，怀疑是女胎后，回家由潘某2找潘某，要求为妻打胎，潘拿两包中药给潘某2，并收取200元，林某4服药后经到县医院检查，发现是死胎的事实；证人潘某2、林某4的陈述同样证明同一事实。
9.永春县医院、计生服务站出具的疾病证明书，证实林某4腹中的胎儿是死胎等情况。
10.证人尤某、潘某3的证言，证实尤在怀孕三个月后，未经计生部门批准，私自到潘某的店内，潘为尤做流产手术，并收取200元的事实。
11.证人王某的证言，证实怀孕后，其婆婆尤秀花经抽签，认为她怀的是女胎，未经计生部门批准就到潘某店内，潘为她注射一针，并收取人民币400元，同时还证实当时怀孕是5个多月，打针前有胎动，打针后第二天到永春医院流产的事实，证人尤秀花的证言同样证明这一事实。
12.医院证明证实经检查发现王某胎部右边有一针孔的事实。
13.公安机关到作案现场搜查的笔录、扣押清单以及现场照片，证实了作案现场的情况及提取到作案工具的事实。
14.永春县计生局、卫生局出具的证明，证实潘某未办理医疗机构及计划生育服务机构许可证，也未取得执业医师资格。
15.永春县卫生局行政处罚决定书等书证，证实潘某曾经擅自进行妇科诊疗活动被行政处罚的情况。
16.蓬壶镇、达埔镇计生办出具的证明通知书等书证，证实王某、林某4、尤某未经计生部门批准而自行终止妊娠，林某1未经批准而自行取环；林某8、林某5、林某2终止妊娠有经计生部门同意，林某6、潘某1、林某摘取节育环之前有经永春县计生局批准，并领取第二胎的生育证的事实。
17.公安机关出具的破案过程以及户籍证明，证实了被告人潘某归案及出生年月等情况。
18.被告人潘某对部分犯罪事实的供述。
19.作案工具当庭经被告人辨认属实。
20.永春法院代管凭证，证实被告人退赃的情况。

（四）判案理由
福建省永春县人民法院经审理认为：被告人潘某未取得医生执业资格，多次擅自为他人进行终止妊娠手术及摘取宫内节育器，情节严重，其行为已构成非法进行节育手术罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。被告人潘某曾因擅自进行妇科诊疗活动被行政处罚，后仍不思悔改，又犯罪，社会危害性较大，认罪态度不好，可酌情予以从重处罚。鉴于归案后能退清全部赃款，可酌情予以从轻处罚。其辩护人提出“证据不够充分、自动投案和较大幅度从轻处罚”的辩护意见，理由不充分，本院不予采信。

（五）定案结论
福建省永春县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第六十四条的规定，作出如下判决：
1.被告人潘某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
2.被告人违法所得人民币1440元，作案工具圆形环二十个、三角环一个、扩宫器二支、镊子二支、吸头一个、探针二支、鸭嘴夹五个均予以没收，上缴国库。

（六）解说
非法进行节育手术罪，是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。认定本罪，必须注意罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
1.客体要件。本罪侵犯的客体是国家计划生育政策、制度和公民的身体健康。
2.主观要件。在主观方面表现为故意，即行为人明知自己无权为他人实施计划生育手术，但为牟取不法利益或者基于其他考虑所实施的行为。行为人实施的动机多种多样，也可能碍于情面，或为亲情友谊等等，但不管动机如何，不影响本罪成立，只须在量刑时予以适当考虑。
3.主体要件。本罪主体为一般主体，是未取得医生执业资格的人。不论行为人的学历高低、医术如何，只要未根据《医疗机构管理条例》的规定依法取得《医疗机构执业许可证》的人，实施本罪的行为，都可以成为本罪的主体。已取得医生执业资格的人，即使实施了本罪行为，也不能按本罪定罪量刑。必要时，可以按刑法中规定的其他有关犯罪来处理。本案中，永春县计生局、卫生局出具的证明，证实潘某未办理医疗机构及计划生育服务机构许可证，也未取得执业医师资格，符合主体要件。
4.客观要件。实践中，破坏计划生育的行为表现很多，但刑法只规定了四种行为，也就是说除了这四种行为以外的行为，就不能按本罪处理。本案中，潘某实施了其中两种行为，即擅自终止妊娠手术和非法摘取宫内节育器。所谓终止妊娠手术，是指在她人怀孕以后，非法进行人工流产手术。通常是进行性别选择从而破坏计划生育的性质。所谓摘取宫内节育器，就是将安放在育龄妇女的节育器摘除以恢复生殖能力，这就为一些就诊人超计划生育创造了条件。这两种行为尽管行为具体表现不一，其实质是相同的，都是为了逃避计划生育，超生或其他违法生育创造条件，都是破坏计划生育的行为。另外，本罪规定情节严重的，才能按本罪处理。如果行为人实施了上述四种行为之一，也不一定构成犯罪。“情节严重”是构成本罪的必备要件。所谓情节严重，一般指行为人多次给他人或给多人实施本罪规定的手术；使用不合卫生标准或医疗标准的方法，致使就诊人遭受重大痛苦或者损害就诊人健康的；严重干扰计划生育工作，在群众中造成恶劣影响的；以营利为目的，鼓动他人接受节育手术的；等等。如果行为人情节一般，危害不大，一般不宜按犯罪处理。必要时，可给予党纪、政纪处分或行政处罚。未取得医生执业资格的人，非法行医情节严重，同时又实施本罪行为情节严重的，应实行数罪并罚。
该案中，认定潘某为林某、林某1、潘某1、林某2、林某8、林某4、尤某做摘取节育器、终止妊娠手术，以及收取林某5人民币100元的事实，有证人证言和对被告人辨认的笔录相印证，且有计生部门出具的证明和现场照片等视听资料予以佐证，因此被告人对有关犯罪事实的辩解无理，不予采纳。潘某6次擅自终止妊娠手术，4次非法摘取宫内节育器，为10名妇女实施非法手术，已达到多次、多人的标准，且使用不符合卫生或医疗标准的器械，社会影响极坏，符合情节严重的要件。永春法院认定构成非法进行节育手术罪，是正确的。
刑法第三百三十六条第二款规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑。
“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”分别是适用较重法定刑的情形。“严重损害就诊人身体健康”可参见刑法第三百三十五条有关医疗事故罪的解释。
本案在泉州市尚属首例，影响较大，永春法院在公开审理时还邀请当地人大代表、政协委员、计生系统及卫生系统的工作人员旁听庭审。该案中，潘某未取得医生执业资格，擅自为10名妇女进行终止妊娠手术或摘取宫内节育器，违法得利1440元。曾因擅自进行妇科诊疗活动被行政处罚，后仍不思悔改，且社会危害性较大，认罪态度不好。永春法院结合案情及退赃等情节，对被告人潘某判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，没收违法所得及作案工具的判决是正确的。
（黄永煌　孙玫芳）