（一）首部

1.判决书字号：福建省石狮市人民法院（2004）狮刑初字第493号。

2.案由：非法进行节育手术案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省石狮市人民检察院，检察员郭笔成。
被告人：苏某，女，1978年9月24日出生，汉族，福建省永安市人，2004年8月21日因本被逮捕。
辩护人：康志伟、吴庆峰，福建石狮中德律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省石狮市人民法院。
合议庭组成人员：审判长田建明；审判员：蔡祖灿；代理审判员：何荣添。

6.审结时间：2004年12月15日。

（二）诉辩主张

1.福建省石狮市人民检察院指控称
被告人苏某不具备医生执业资格，2002年7月受雇于刘某经营的石狮市灵秀镇容卿村容卿卫生所。2004年8月7日晚上，被告人苏某在患者叶某未出具允许摘取节育环证明的情况下，擅自为叶摘取宫内节育环，致叶某的子宫空孔、肠空孔、急性腹膜炎。经法医鉴定，叶某的伤情属重伤，伤残等级为九级。被告人苏某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款的规定，应以非法进行节育手术罪追究其刑事责任。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人苏某对公诉机关的指控的事实及罪名没有提出异议。
被告人苏某的辩护人认为：被告人苏某犯罪情节较轻，主观恶性较小，且具有自首情节，建议予以从轻或减轻处罚。

（三）事实和证据
福建省石狮市人民法院经公开审理查明：2004年7月1日起，被告人苏某在未取得执业医师资格及未办理医疗机构执业许可证的情况下，向石狮市灵秀镇容卿社会事务管理秀员会承包位于石狮市灵秀镇容卿村的容卿卫生所进行非法行医。2004年8月7日晚上，被告人苏某应患者叶某的要求，在叶未出具任何允许摘取节育环证明的情况下，擅自为叶摘取宫内节育环，造成叶某的子宫穿孔、肠穿孔、急性腹膜炎的严重后果。经法医鉴定，叶某的伤情属重伤，伤残等级为九级。案发后，被告人苏某赔偿被害人叶某医药费等经济损失共计人民币15000元。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人叶某陈述，证实2004年8月7日晚，苏某在容卿卫生所为她摘取宫内节育环，苏某用探勾在她的肚子里勾了几分钟，但环还没取出来，她的肚子疼痛难忍并且阴道流血，后来就到医院治疗。
2.证人赖某证言，证实苏某在容卿卫生所为他妻子叶某摘取宫内节育环，但环没取出来，叶某就喊肚子痛，后来他们就到医院治疗。
3.证人刘某证言，2002年7月1日至2004年7月1日期间，容卿卫生所是他承包的，苏某受其雇佣。2004年8月8日，他接到赖某的电话，称赖的妻子叶某在他诊所出事了，他到华侨医院才知道叶某的伤情。
4.石狮华侨医院超声检查报告单、手术记录单、住院病历单、疾病证明书、石狮市公安局法医学鉴定书，证实叶某病情况及叶的伤情经鉴定为重伤，伤残等级为九级。
5.石狮市卫生局现场检查笔录、现场照片、没收药品、器械凭证，证实案发现场情况及该局从卫生所扣押的药品、器械。
6.婚育证明，证实叶某于2001年9月上节育环。
7.石狮市卫生局说明、石狮市公安局工作说明，证实侦破本案的经过。
8.证人蔡某证言、承包合同，证实苏某自2004年7月1日起向灵秀镇容卿社会事务管理委员会承包容卿卫生所。
9.收条，证实苏某赔偿叶某人民币1500元。
10.户籍、前科证明、毕业证书，证实苏某的身份情况及苏某于1998年7月毕业于福建省沙县卫生职业中专学校。
11.被告人苏某对以上认定事实的供述。

（四）判案理由
福建省石狮市人民法院经审理认为：被告人苏某未取得医生执业资格和医疗机构执业许可证而擅自为他人摘取宫内节育器，致一人重伤，伤残等级为九级，严重损害就诊人身体健康，其行为已构成非法进行节育手术罪。公诉机关指控的罪名成立。对于辩护人提出被告人苏某具有自首情节的意见，经查，被告人苏某是因非法进行节育手术的事实被石狮市卫生局查处后而移送公安机关审理的，其行为不属于主动、直接向司法机关投案，不符合自首构成件。因此，辩护人的此项意见不能成立，不予采纳。鉴于被告人苏某在案发后能赔偿被害人的部分经济损失，且归案后认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情给予从轻处罚。辩护人提出对被告人苏某从轻处罚的辩护意见予以采纳。

（五）定案结论
福建省石狮市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款的规定，判决如下：
被告人苏某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元。

（六）解说
1.关于非法进行节育手术罪。
本罪为新《刑法》修订后增设的罪名。众所周知，我国是世界上人口第一大国，为控制人口数量，提高人口质量，确保人口资源环境可持续发展，我国制定“计划生育”的基本国策。但由于受几千年封建的重男轻女、传宗接代、养儿防老等观念的影响，一些育龄夫妇特别是农村的育龄夫妇千方百计要多生、超生，这就给一些江湖游医提供了市场。非法节育手术行为不但危害计划生育政策的顺利推行，而且危害妇女的身体健康，必须予以坚决的打击。
非法进行节育手术罪，是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。认定本罪，须把握以下四个犯罪构成要件：
（1）犯罪客体。本罪侵犯的客体是国家的计划生育政策以及妇女的身体健康。
（2）犯罪的客观方面。本罪在客观方面表现为擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。破坏计划生育的行为很多，但刑法只规定以上四种行为才能按本罪处罚。
所谓情节严重，一般是指多次为他人或多人进行节育复通等手术，致使多人超计划生育；使用不合卫生标准或医疗标准的方法，致使就诊人遭受重大痛苦或者损害就诊人身体健康的；“情节严重”中构成非法进行节育罪的必备条件；严重破坏计划生育工作，在群众中造成恶劣影响的；以营私为目的，鼓动他人接受节育手术的等。“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”则是本罪的结果加重的情形。
严重损害就诊人身体健康，主要是指造成就诊人残疾、组织器官严重损伤、丧失劳动力等严重后果。行为人的行为与就诊人重伤、死亡之间必须存在刑法上的因果关系。司法实践中，对严重损害就诊人身体健康虽不能简单归同于“重伤”，但认定标准却可参照《刑法》第九十五条规定的“重伤”标准：①使人肢体死亡或者毁人容貌的；②使人丧失听觉或者其他器官机能的；③其他对于人身健康有重大伤害的。本案中，被告人苏某非法为患者叶某摘取宫内节育器，造成叶重伤并九级残疾，应认定其行为是“严重损害就诊人身体健康”。
（3）犯罪的主观方面。本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知自己无权为他人实施计划生育手术，但为了牟取不法利益或基于其他考虑所实施的行为。行为人的动机并不局限于牟取不法利益，也有可能为了亲情、关系等，但不管动机如何，不影响本罪成立。行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是业务过失的罪过。因为，在认识因素上，行为人既对自己非法行医技能和控制病情发展的能力是明知的，又对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是明知的，所以不是疏忽大意的过失；在意志因素上，对病人的伤残、死亡采取了漠然视之，听之任之的放纵态度。本案中，被告人苏某在患者叶某未出具计划生育部门允许其摘取节育环的情况下，为牟取金钱利益，而实施的非法节育手术行为，主观上就表现为故意。
（4）犯罪主体。本罪主体为一般主体，但必须是未取得医生执业资格的人。未取得医生执业资格的人，是指根据《医师法》、《医疗机构管理条例》的规定，未通过国家执业医师考试获得执业医师资格和依法取得《医疗机构执业许可证》的人员。被告人苏某虽是卫生职业中专学校毕业，但并不具备以上两个必备条件，符合主体要求。
根据《刑法》第三百三十六条的规定，犯罪本罪的，处三年以上有其徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人员身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人员死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。本案中，被告苏某的非法行为造成就诊人重伤，且属九级伤残，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内量刑。审判机关考虑被告人苏某归案后认罪态度较好，且能赔偿被害人的部分经济损失，酌情从轻判处期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元是符合“罪刑相适应”的刑罚原则的。被告人苏某是因其非法进行节育手术的事实被卫生行政部门查获后移送公安机关立案侦查，其行为不符合自首的规定，而且苏某长期无证行医，又在医疗中致被害人重伤并伤残的严重后果，辩护人提出对其减轻处罚的辩护意见就缺乏事实和法律依据，当然不能采纳。
2.认定非法进行节育罪应注意的两个法律问题。
首先，非法进行节育手术罪与非法行医罪在《刑法》立法技术上体现为同一法律条文的不同款，可见二个罪名是既有联系又有区别。两者相同点在于犯罪主体和犯罪主观方面都是一样的，即为一般主体（未取得医生执业资格人员）和故意。但在犯罪客体和犯罪客观方面存在区别，非法行医者侵犯的客体是国家对医疗管理制度和公民的生命健康权利，而非法进行节育手术罪则是侵犯国家对计划生育管理秩序和妇女的身体健康；两罪在客观方面虽都表现非法行医，情节严重的行为，非法进行节育手术从广义上讲也是一种非法行医，但非法进行节育手术罪在客观方面表现则是非法行医中的四个特定行为，仅指破坏计划生育的四种医疗行为（即擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者得摘取宫内节育器），在逻辑上属种概念与属概念关系。对于未取得医生执业资格的人，非法行医情节严重，同时又实施本罪行为情节严重的，应实行数罪并罚。
其次，对于已取得医生执业资格的人，实施非法进行节育罪的行为，因不符合非法进行节育手术罪的主体要件，不能按该罪定罪处罚。必要时，可按刑法中规定的其他有关犯罪来处罚，如医疗事故罪、受贿罪等。
（福建省石狮市人民法院　吴明晶　程耕轮）