（一）首部

2、案由：受贿罪

3、诉讼双方
公诉机关：广东省广州市人民检察院，检察员谭海霞。
被告人：杨某，曾用名谭某，男，1954年12月8日出生，汉族，原系中共广东省茂名市委常委、茂名市人民政府常务副市长。因本案于2010年2月10日被逮捕。
辩护人：薛猛飞，广东凯成律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：广东省广州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：崔小军；审判员：平文林；代理审判员：丘杰

6、审结时间：2011年12月13日（经本院院长批准依法延长审限）

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称
（一）受贿事实：1992年至2009年，被告人杨某在担任广东省茂名市电白县人民政府副县长、县长、县委书记、茂名市人民政府副市长、常务副市长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物折合共计人民币1048.5658万元、港币200万元。其中，1、收受茂名市博汇投资有限公司总经理黄某送给的500万元借据和人民币50万元；2、收受茂名市伟恒地产有限公司董事长柯某某送给的人民币100万元、港币100万元，收受茂名市远航化工有限公司经理黄某某送给的人民币50万元、港币100万元。（其余受贿指控略）
（二）巨额财产来源不明事实（略）

2、被告人辩称
被告人杨某认罪，但辩称：第一宗受贿事实的500万元只是借据，没有拿到现金，第二宗受贿事实只是为了化解茂名市茂南区的工作矛盾，其事实上亦为市政府减少了8000多万元的负担。
被告人杨某的辩护律师提出：第一，对于黄某所承诺的500万元，杨某至案发时仍未收到，应属于受贿罪未遂；第二，杨某收受黄某某、柯某某各100万元港币只是借款，因其没有承诺要谋取利益。（其余辩护意见略）

（三）事实和证据
广东省广州市人民法院经公开审理查明：1992年至2009年，被告人杨某在担任广东省茂名市电白县人民政府副县长、县长、县委书记、茂名市人民政府副市长、常务副市长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共折合人民币1048.5658万元、港币200万元。具体分述如下：（一）2008年底至2009初，杨某接受茂名市博汇投资有限公司总经理黄某的请托，利用担任茂名市常务副市长的职务便利，为解决该公司受让的土地使用权的权属等问题提供支持和帮助。为此，黄某承诺待该项目完工后给予杨某人民币500万元，并于2009年5月出具了向杨某借款人民币500万元的借据一张交给杨某。2007年至2008年，为与杨某搞好关系以便得到生意上的关照，黄某以出资帮助杨某装修房屋、拜年等名义，分三次送给杨某人民币共计50万元。（二）2007年初，为与杨某搞好关系以便得到生意上的关照，柯某某和黄某某以支持杨某竞争茂名市市长的名义，分别送给杨某港币100万元，共计港币200万元。2008年底至2009年初，杨某接受柯某某和黄某某的请托，利用担任茂名市常务副市长的职务便利，为解决柯某某和黄某某出资开发的土地使用权的权属等问题提供支持和帮助。为此，杨某于2009年5、6月间先后收受黄某某送给的人民币50万元、柯某某送给的人民币100万元（其余受贿事实略）。巨额财产来源不明部分（略）。
上述事实有下列证据证明：
第一宗受贿事实：
1、证人黄某的证言，证实其为尽快解决公司受让的土地使用权的权属等问题（土地出让方为柯某某、黄某某），写一张500万元的借条给杨某的过程。同时，分三次向杨某贿送55万元的过程。
2、证人程某的证言，证实黄某写一张500万元的借条给杨某并让其送给杨某的过程。
3、证人杨某立的证言，证实黄某曾打电话给其说要送500万元给解决土地使用权证问题的有关市领导。
4、证人余某（黄某的妻子）的证言，证实黄某向杨某贿送5万元的过程。
5、证人杨其颖（杨某之子）的证言，证实余某让其带5万元给其家人的过程。
6、茂名市人民政府办公室的茂府办函[2009]10号《关于成立化解茂南二建系列矛盾纠纷领导协调小组的通知》，证实2009年1月22日，茂名市成立化解茂南区第二建筑工程公司系列矛盾纠纷领导协调小组，由时任茂名市市委常委、常务副市长的杨某担任组长。
7、茂名市政府于2009年3月18日、8月18日分别出具的两份《化解茂南二建系列矛盾领导协调小组会议纪要》证实：前述协调小组分别于2009年3月4日和8月4日在杨某主持下，经开会决定，建议茂名市中级人民法院对茂国用[2003]字第000494号土地（即茂名市双山六路南愉园小区）予以解封，依法处理好茂南二建系列矛盾。会议还同意在法院解除对该宗土地的查封后，为茂名市伟恒地产有限公司办理该宗土地的使用权转让手续。
8、茂名市中级人民法院民事裁定书和协助执行通知书，证实茂名市中级人民法院于2008年12月查封了茂名市伟恒地产有限公司名下的位于茂名市双山六路南愉园小区的土地使用权。
9、茂名市中级人民法院的执行裁定书、民事裁定书和协助执行通知书，证实茂名市中级人民法院于2009年3月和4月分别裁定解除对茂名市伟恒地产有限公司名下的位于的茂名市双山六南愉小区的土地使用权的查封。
10、茂名市伟恒地产有限公司与茂名市博汇投资有限公司签订的《国有土地使用权转让合同》以及茂名市国土资源局相关土地的地籍档案等书证，证实伟恒地产有限公司将座落于茂名市双山六路南愉园小区地块的土地使用权转让给博汇投资有限公司。
11、证人黄某签认的《借据》，证实黄某于2009年5月13日书写了"今借到谢宗某人民币现金合计伍佰万元整，定于2010年12月1日前归还"的借据。
12、广东省人民检察院出具的粤检技鉴字[2010]16号检验鉴定文书，证实借据1页检材中书写笔迹与黄某书写笔迹材料5页的样本笔迹为同一人所写。
13、被告人杨某对收受黄某500万元借据的受贿事实供认不讳。同时，黄某还分三次向其贿送50万元的过程。
第二宗受贿事实：
1、证人柯某某的证言，证实其先后向杨某贿送港币100万元、人民币100万元的过程。
2、证人黄某某的证言，证实其先后向杨某贿送港币100万元、人民币50万元的过程。
3、关于伟恒公司与博汇公司签订的土地使用权转让协议、茂名市政府文件、茂名市法院解封通知书等，详见第一宗受贿事实所列举的证据。
4、被告人杨某对上述受贿事实予以供述。

（四）判案理由
广东省广州市中级人民法院经审理认为：
关于辩护人提出黄某所承诺的给予500万元的借据，杨某至案发时仍未收到，属于犯罪未遂的意见。经查，对于该500万元的借据，黄某的证言证实其是为了感谢杨某在其公司受让的土地使用权的权属等问题提供支持和帮助，故承诺在该项目完工后给予杨某500万元，并向杨某出具借款500万元的借据，直至案发，黄某仍未向杨某给付500万元现金。可见，杨某与行贿人黄某之间有着共同意思表示，对给予杨某贿赂款500万元已形成共谋。杨某利用职务上的便利和手中的权利，为黄某谋利益，双方共同约定了支付贿赂款的时间，即2010年12月1日，杨某有受贿的主观故意，收受贿赂的客观行为已基本完成，只是贿赂款还未实际支付。杨某在约定支付日之前已被纪委审查，进而被侦查机关逮捕关押，最后并没有实际获得贿赂款项。这属于意志以外的原因，致犯罪实际结果没有发生，就应当认定为未遂。而借据所确定的500万元的债权是否能兑现存在不确定性，因此，本案该部分受贿行为应当认定为实行终了的犯罪未遂，对该部分受贿依法可以比照既遂犯从轻处罚。对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出杨某收受柯某某、黄某某各100万元港币，只是借款，因没有承诺谋取利益，不是受贿的意见，经查，虽然被告人杨某一直供述自己是向柯某某、黄某某各借款100万元港币，而证人柯某某、黄某某亦证实当时杨某确实是向他们提出借款，同时，柯某某还证实，其是为了得到杨某日后对其生意的关照才将钱给杨某，杨某亦在解决茂南二建问题时给予其公司帮助，而杨某既没有写借据，也没有说什么时候还款。而证人黄某某则证实，杨某虽然向其提出借款，但既没有写借据，也没有约定借款利息和还款日期，杨某一直到案发都没有还款，其明白杨某是以借为名向其要钱。综上可见，柯某某和黄某某虽然当时没有具体的请托事项，但均是考虑到杨某是茂名市副市长，希望得到杨某对其生意上的关照才应杨某的要求将款项交给杨某的，事实上杨某在解决茂南二建相关矛盾时亦给予以关照；其次，现有证据不能证实杨某与柯某某、黄某某平时有经济往来，杨某借款也无正当、合理的理由；第三、双方借款时，对借款的利息、还款的日期均没有约定，杨某也没有向借款人出具相应的借款借据；第四、根据被告人杨某的供述，其获得借款后分两次存入银行，也就是说，杨某完全有还款能力，但一直到案发，杨某均没有还款的意思表示及行为。因此，应当认定杨某的行为构成受贿。故对辩护律师的上述辩护意见，本院不予采纳。

（五）定案结论
广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十五条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯受贿罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八百万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十九年，并处没收财产人民币八百万元。
二、查获被告人杨某的受贿赃款人民币1048.5658万元（其中借据上的500万元已由行贿人黄某上缴，现存于侦查机关）、港币200万元予以没收，上缴国库。
三、查获被告人杨某的来源不明的巨额财产折合人民币3364.752374万元、欧元2.4万元予以没收，上缴国库。

（六）解说
本案的处理重点首先是如何认定"以借为名"的受贿行为。认定借款是否属于"以借为名"的受贿行为，应根据国家工作人员与出借方的主观心态、客观行为等方面，判断双方的真实意思表示以及所谓出借行为的本质。从行贿、受贿人双方的主观心态来看，杨某的"借款"一开始就是行贿、受贿双方心理之间的一种特殊默契关系：权钱交易动机明确，各有所求，互相理解；从行贿、受贿人双方的客观行为来看，杨某借款无正当、合理理由，也没有约定借款利息、还款日期等，在完全具备还款能力的情况下却一直没有还款的意思表示及行为，且杨某在收受"借款"后也为解决柯某某、黄某某公司生意的相关矛盾给予关照，本质上仍然是国家工作人员具有利用职务便利为他人谋取利益的行为。
其次，本案另一个焦点在于受贿人收受行贿人出具的"借据"，至案发时也没有兑现，应如何认定行为的犯罪形态。笔者认为，可以从以下四个方面进行分析：第一，杨某没有实际控制贿赂款项。受贿罪是以行为人利用职务便利收受他人财物为前提的，其既遂与未遂的区分应以是否得到了贿赂作为标准。因此，在财产所有权没有发生实质转移、行为人没有实际控制财物的情况下，应当依照刑法理论认定为未遂。第二，借据所确定的500万元债权能否兑现存在不确定性。从民法的角度看，这个借据是无效合同，故杨某根本不可能通过提起民事诉讼"维权"从而获得贿赂款；退一步说，即使这个借据是"有效"合同，但由于双方约定支付贿赂款的时间为2010年12月1日，在生效期限届满之前，行贿人黄某是否会按期履行给付义务仍不确定。故不能认为杨某收受500万元的借据就实现了对此款项的实际控制。第三，杨某没有实际获得贿赂款项是由于意志以外的原因。杨某因在约定支付日前已被侦查机关逮捕关押而不能实际收款，这属于意志以外的原因。第四，法益被侵害并不意味着犯罪既遂。杨某收受黄某借条行为的确侵害了国家工作人员职务活动的廉洁性和公正性，但其试图通过收受借条行为取得贿赂财物的结果并没发生，因此只能成立犯罪未遂。
（崔小军、许媛媛）