（一）首部

1、判决书字号：
福建省罗源县人民法院（2011）罗刑初字第201号判决书

2、案由：非法经营罪

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
一审：福建省福州市罗源县人民法院
审判长：黄义钊，代理审判员：叶宇衍，人民陪审员：黄粦琛

6、审结时间：
一审：2011年12月22日

（二）公诉机关指控及被告人辩解：
2010年11月至2011年3月间，被告人兰某在未取得烟草专卖许可证的情况下，为赚取卷烟在全省各地的销售差价，多次从霞浦等地收购品牌卷烟转卖给郑某、叶某等人，累计销售金额377600元，从中获利6000余元。2010年11月至2011年3月间，被告人郑某在未取得烟草批发许可证的情况下，多次从南安当地收购中华等品牌卷烟批发转卖给兰某，累计销售金额155136元，从中非法获利1000余元。2011年1月至3月间，被告人薛某在未取得烟草批发、零售许可证的情况下为谋取利益，多次从霞浦当地烟草零售店铺收购品牌香烟，转卖给兰某，销售金额达130000余元，从中获利500余元。对上述指控，罗源县检察院提供了被告人供述、证人证言等证据，认为被告人兰某、郑某、薛某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，三被告人系投案自首，依法应从轻处罚。
三被告人对起诉书指控的事实及罪名均无异议。辩护人认为，被告人兰某在公安机关采取强制措施前就如实供述犯罪行为，系自首。

（三）事实和证据
罗源县人民法院经公开审理查明：2010年11月至2011年3月间，被告人兰某在未取得烟草专卖许可证的情况下，为赚取卷烟在全省各地的销售差价，多次从霞浦等地收购七匹狼、玉溪等品牌卷烟转卖给郑某、叶某、林惠、黄德茂等人，累计销售金额377600元，从中获利6000余元。
2010年11月至2011年3月间，被告人郑某在未取得烟草批发许可证的情况下，为赚取卷烟地区差价，多次从南安当地收购中华等品牌卷烟批发转卖给兰某，累计销售金额155136元，从中非法获利1000余元。
2011年1月至3月间，被告人薛某在未取得烟草批发、零售许可证的情况下为谋取利益，多次从霞浦当地烟草零售店铺收购灰狼、兰狼、玉溪等品牌香烟，转卖给兰某，销售金额达130000余元，从中获利500余元。
2011年4月1日，公安机关根据线报在被告人兰某住处的仓库门前抓获兰某，并从其仓库及住处发现了涉案的卷烟、笔记本等物，后被告人郑某、薛某也分别向罗源县公安局投案。
以上事实有证人证言、辨认笔录、扣押物品清单及照片、被告人供述、抓获经过说明等证据证实。

（四）判案理由
罗源县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人兰某违反国家规定，未取得许可证非法经营烟草专卖品，销售金额达377600元，违法所得6000余元，情节特别严重，被告人郑某、薛某分别违反国家规定，未取得相关许可证非法经营烟草专卖品，销售金额分别为155136元、130000余元，违法所得分别为1000余元及500余元，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。根据公诉机关提供的证据材料，公安机关接到举报后预伏守候，当场查获被告人兰某并发现与本案犯罪有关的卷烟、笔记本等物品，依据有关司法解释，不能认定被告人为自动投案，但其归案后能坦白供述自己罪行，依法从轻处罚。辩护人关于被告人系自首的意见不予采纳。被告人郑某、薛某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，且退出全部违法所得，自愿缴纳罚金，有悔罪表现，符合缓刑适用条件，均依法予以从轻处罚并适用缓刑。

（五）定案结论
罗源县人民法院依照依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款和第三款、第七十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第一条第五款、第三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人兰某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。
二、被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。
三、被告人薛某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2500元。
四、被告人郑某、薛某退出的违法所得人民币1500元，予以没收，上缴国库，继续追缴被告人兰某违法所得人民币6000元，予以没收，上缴国库。
五、随案移送的黑色笔记本、存折没收存档，扣押在案的面包车、卷烟等物由扣押机关依法处理。

（六）解说
本案的难点不在于案件的事实及罪名认定，而在于被告人兰某是否构成投案自首问题。根据刑法第67条第1款规定，自首是指犯罪后自动投案，并如实供述自己罪行，这两个条件是必须同时具备。而本案被告人兰某虽然能如实供述自己的罪行，但没有自动投案情节，所以不构成自首。
一、 被告人兰某是否构成自动投案。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。这其中也有两种情形，即其一：犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉而主动、直接向司法机关投案，其二：犯罪事实或犯罪嫌疑人已被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施，而主动、直接向司法机关投案。本案被告人兰某是属于哪一种情形？根据相关抓获经过说明，公安机关是接到线报后才去抓获被告人兰某，那这个线报具体内容如何？根据这个线报公安机关是否已发觉犯罪事实和犯罪嫌疑人？证据上体现不出，但这难不倒我们，我们可以逐一比对上述两种自动投案情形而具体分析。
（一）如果公安机关未发觉犯罪事实或犯罪嫌疑人。
如果公安机关得到的线报并不清晰，并不知晓具体的犯罪事实及犯罪嫌疑人，当天只是在附近可疑地点巡逻，发现被告人兰某形迹可疑带回所里进行盘查，而被告人就主动供述了犯罪事实，那被告人行为构成自动投案。但是，本案公安机关发现被告人兰某时，随后也在其仓库及住处发现了涉案的卷烟、笔记本等物品，根据最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定：罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。而本案当天被告人兰某就在藏匿涉案卷烟的仓库门前被抓获，可以认为，本案公安机关是在被告人身边发现了与犯罪有关的物品，所以不能认定为自动投案。
（二）如果公安机关已经发觉犯罪事实或犯罪嫌疑人。
如果公安机关得到的线报比较清晰，即公安机关已发觉有人非法倒卖卷烟的犯罪事实或者已发觉被告人兰某就是涉案犯罪嫌疑人，而被告人在4月1日尚未被采取强制措施、未受到讯问，其如果要成立自首，那么依据最高院司法解释中对于这种自动投案的条件表述是：主动、直接向司法机关投案。按这个表述意思，要求被告人主动并且直接向公安机关投案，而本案被告人兰某并非主动投案，而是被公安机关抓获，是被动。因此在这种情形下，被告人也不构成自动投案。
二、被告人兰某到案后是否如实供自己罪行。
本案被告人到案后所作供述前后一致，对本案的犯罪事实过程供认不讳，属于如实供述自己罪行。这点在本案审理过程中各方都无异议。因此综上所述，本案被告人不构成自首，只属刑法第67条第3款所规定的认罪态度较好。
三、本案的另一重要量刑情节。
其实，在审理本案过程中，合议庭曾考虑过被告人兰某是否构成立功的问题。细心的人可能已发现，本案虽然有三名被告人，但却非共同犯罪。在本案罪名之下，只有未取得相关许可证而销售、批发卷烟，数额较大的行为才构成本罪，只是单纯的购买大量卷烟是不构成犯罪的，三名被告人都只对各自非法销售、批发的卷烟价值负责，不能与对方购买人的销售、批发价值合并计算，因此不属于共同犯罪。那么即然不是共同犯罪，那么被告人兰某到案后不仅如实供述自己罪行，还如实供述了不是共同犯罪中的另两名被告人犯罪事实，并经查证属实，依据刑法第68条及最高院相关司法解释是不是可以认定为立功？我们认为，依据自首或认罪的条件，要认定被告人兰某到案后如实供述自己罪行，对于本案来说被告人就要如实供述自己涉案卷烟的货源、销售批发途径、具体数额等，这其中就当然包括要如实供述向谁购买这些卷烟的问题。那么就此来说，被告人兰某供述出本案另两名被告人是属于如实供述自己罪行中的一个重要环节，不能认定被告人有立功表现。
综上所述，自首的成立要以案件的具体事实过程为基础，先区分属于何种情形的自动投案，再考虑到案后是否如实供罪行，在如实供述的罪行中发现其他量刑情节，而同一个情节不能重复量刑，要判断其归属哪个量刑。
（叶宇衍）