（一）首部

1.判决书字号：福建省罗源县人民法院（2012）罗刑初字第269号。

2.案由：职务侵占。

3.诉讼双方：
公诉机关福建省罗源县人民检察院，检察员傅春霞。
被告人肖某，男，1972年7月21日出生于福建省罗源县，汉族，初中文化，中共党员，罗源县霍口畲族乡山垄湾村村民委员会主任，罗源县第十四届、十五届、十六届人大代表。2012年3月2日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，3月15日被逮捕。现羁押于罗源县看守所。
辩护人吴向先，福建谨而信律师事务所律师。
被告人肖某2，男，1962年1月14日出生于福建省罗源县，汉族，高中文化，中共党员，罗源县霍口畲族乡山垄湾村党支部书记。2012年3月2日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，3月15日被逮捕。现羁押于罗源县看守所。
辩护人陈明辉，福建力群律师事务所律师。

4. 审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省罗源县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄义钊；代理审判员：叶宇衍；人民陪审员：朱航斌。

6. 审结时间：2012年10月23日。

（二）诉辩主张

1. 福建省罗源县人民检察院指控称，2010年2月至2011年底，被告人肖某、肖某2与山垄湾村党支部副书记雷某4、村委会副主任雷某5四人协助霍口乡人民政府建设山垄湾村造福工程过程中，经事先预谋，采取收入不入账的方式，截留了向群众收取的建房土地款21.6万予以私分，其中肖某分得7.5万元，肖某2分得6万元，均用于日常生活开支。2008年底，被告人肖某在协助人民政府管理、发放造福工程补助款过程中，利用职务上的便利，冒名兰某骗取补助款1万元，用于个人生活开支，案发后，被告人肖某、肖某2如数退清赃款。为证实上述指控，公诉机关提交了相关证据予以证实，认为被告人肖某、肖某2身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。

（三）事实和证据
福建省罗源县人民法院经审理查明：2010年2月至2011年底，被告人肖某（山垄湾村村民委员会主任）、肖某2（山垄湾村党支部书记）与山垄湾村党支部副书记雷某4、村委会副主任雷某5根据霍口乡人民政府工作布署建设山垄湾村造福工程，期间四人预谋在项目建设过程中采取收入不入账的方式截留盈余部分建房土地款予以私分。后共平整出57套造福工程建房用地，以每套1万-1.3万元的价格卖给搬迁户，共收取群众建房土地款64.48万元（应收款为68.88万元，被群众欠款4.4万元）。2011年11月份左右，被告人肖某、肖某2与雷某4、雷某5在村委会结算后，将结余的21.6万元予以截留私分，只入账42.88万元，其中肖某分得7.5万元，肖某2分得6万元，均用于日常生活开支。2008年底，被告人肖某在协助人民政府管理发放造福工程补助款过程中，利用职务上的便利，以兰某名义骗取补助款1万元，用于个人生活开支。案发后，被告人肖某、肖某2如数退清赃款。
上述事实有下列证据证明：
1、证人雷某、兰某2、雷某2、兰某、雷某3等人证言。
2、同案人员雷某4、雷某5的供述。
3、被告人肖某、肖某2的供述。
4、罗源县造福工程补助款发放清单。
5、霍委（2009）20号中共霍口畲族乡委员会文件。
6、罗源县民政局证明。
7、中共霍口畲族乡委员会、霍口畲族乡人民政府并于研究上报2010年度造福工程的会议纪要及关于要求香岭平演等自然村列入2011年度造福工程搬迁计划的函和搬迁户的花名册。
8、征地协议书。
9、福建省行政暂时扣留财物收据。
10、被告人肖某、肖某2的户籍证明。

（四）判案理由
福建省罗源县人民法院根据上述事实和证据认为，被告人肖某、肖某2身为农村基层组织人员，利用职便，将本单位的财物非法占为己有，其中被告人肖某非法占有7.5万元，被告人肖某2非法占有6万元，数额较大， 其行为已构成职务侵占罪。公诉机关对该事实指控罪名不当，应予更正。被告人肖某在协助人民政府管理发放造福工程补助款过程中，利用职务上的便利，非法占有补助款1万元，其行为已构成贪污罪，应数罪并罚。公诉机关对该事实指控罪名成立，予以支持。

（五）定案结论
福建省罗源县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑二年九个月；
二、被告人肖某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；
三、被告人肖某、肖某2退出的违法所得人民币14.5万元，其中13.5万元返还山垄湾村委会，另1万元予以没收，上缴国库。

（六）解说
本案从公诉机关审查起诉到审判机关审理判决，在案件定性上存在两种观点：一种观点认为本案两被告人均构成贪污罪。理由是：被告人肖某、肖某2身为农村基层组织人员，在协助乡人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为符合贪污罪的特征，应定贪污罪。另一种观点认为本案被告人肖某构成贪污罪和职务侵占罪，。被告人肖某2构成职务侵占罪。理由是：被告人肖某、肖某2根据乡人民政府工作安排在山垄湾村进行造福工程建设，其收入归村部，不属于协助乡人民政府从事行政管理工作，应以职务侵占罪定罪处罚；被告人肖某在协助人民政府管理发放造福工程补助款过程中，利用职务上的便利，非法占有补助款1万元，其行为属于协助乡人民政府从事行政管理工作，应以贪污罪定罪，并数罪并罚。
笔者赞同第二种观点，要正确区分贪污罪与职务侵占罪，主要在于明确两罪的主体和客体的区别以及是否从事公务。
贪污罪与职务侵占罪，具有先天性的关系，职务侵占罪脱胎于贪污罪，两罪是一种交叉关系，既有重叠之处，又有不同之处。贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有，数额较大的行为。
贪污罪的主体是指国家机关、国有企业、国有事业机构中从事公务人员和国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。职务侵占罪主体必须是公司、企业或其他单位的非国家工作人员。
贪污罪侵犯的客体是国家的廉政制度和公共财物或非国有单位财物的所有权。职务侵占罪侵犯的客体是非国有的公司、企业、单位（即本单位）的财产所有权。
两罪划分的界限不能仅从两罪的主体、客体来比较，还应结合是否从事公务来综合判断。现行刑法中的公务包括三部分：一是纯粹的国家事务；二是国家参与管理的社会事务；三是国有公司、企业单位的对国有财产的经营管理事务。公务活动区别在于劳务活动。劳务活动，通常是指直接从事物质生产资料的生产活动和服务活动，它不具有国家的权力性、职能性和管理性。因此，有些人虽然在国有公司、企业、事业单位工作，也经手、管理具体的公共财产，但这种经手、管理是靠提供劳务来实现的，是在从事公务活动的人领导下进行的。本质上，他们仍然是从事劳务，而不是公务，他们就不是国家工作人员。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职责，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、收银员、售票员等从事的工作，一般不认为从事公务。
综上分析以及根据2000年4月29日全国人大常委会《关于刑法第93条第2款的解释》规定村委会等农村基层组织人员在协助政府从事行政管理工作，利用职务之便，占有公共财物，以贪污罪处罚。本案两被告人在造福工程的建设中非法占有村财，不属于协助乡政府从事行政管理工作，不是依法从事公务，不符合贪污罪的主体和客体要件，符合职务侵占罪的犯罪构成要件。
（黄义钊）