（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市通州区人民法院（2012）刑初字890号判决书；
二审裁定书：北京市中级人民法院（2012）刑终字2114号裁定书。

2．案由：诈骗

3．诉讼双方
公诉机关：北京市通州区人民检察院。
被告人（上诉人）：罗某，男，48岁（1964年5月22日出生），汉族，出生地重庆市梁平县，小学文化，重庆市梁平县农民。因涉嫌犯诈骗罪于2012年4月9日被羁押，同年5月18日被逮捕。

4．审级：二审

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市通州区人民法院
合议庭组成人员：审判员：李中华
二审法院：北京市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：杨子良；代理审判员：刘泽；代理审判员：周耀。

6．审结时间
一审审结时间：2012年8月14日
二审审结时间：2012年9月20日

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控：
一、2012年3月20日，被告人罗某冒充四川省大竹县吴某某身份，谎称在房山区石楼镇前进预制板厂工作，后因病解除劳动合同，以回家看病需路费为由，向房山区总工会骗取人民币1510元。
二、2012年3月22日，被告人罗某冒充重庆市忠县罗某某身份，谎称在通州区张家湾镇前进预制板厂工作，后因病解除劳动合同，以回家看病需路费为由，向通州区职工服务（帮扶）中心骗取人民币2200元。
三、2012年4月9日8时许，被告人罗某冒充四川省大竹县吴某某身份，谎称在丰台区王佐镇红星预制板厂工作，后因病解除劳动合同，以回家看病需路费为由，向丰台区总工会骗取人民币2500元。
2012年4月9日15时许，被告人罗某冒充重庆市开县李某某身份，到海淀区总工会欲以上述手段骗取钱款，后海淀区总工会工作人员报案，被告人罗某被抓获。

2．被告人答辩及其辩护人的意见：
被告人罗某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议。

（三）一审事实和证据
通州区人民法院经公开审理查明：
一、2012年3月20日，被告人罗某冒充四川省大竹县吴某某身份，谎称在房山区石楼镇前进预制板厂工作，后因病解除劳动合同，以回家看病需路费为由，向房山区总工会骗取人民币1510元。
二、2012年3月22日，被告人罗某冒充重庆市忠县罗某某身份，谎称在通州区张家湾镇前进预制板厂工作，后因病解除劳动合同，以回家看病需路费为由，向通州区职工服务（帮扶）中心骗取人民币2200元。
三、2012年4月9日8时许，被告人罗某冒充四川省大竹县吴某某身份，谎称在丰台区王佐镇红星预制板厂工作，后因病解除劳动合同，以回家看病需路费为由，向丰台区总工会骗取人民币2500元。
2012年4月9日15时许，被告人罗某冒充重庆市开县李某某身份，到海淀区总工会欲以上述手段骗取钱款，后海淀区总工会工作人员报案，被告人罗某被抓获。
上述事实，有下列证据证实:
证人张某、戴某、马某某、杨某某、方某的证言，被告人罗某的供述，辨认笔录，书证接报案经过、到案经过、破案经过、工作说明、扣押物品清单、解除劳动合同协议书、致工会信函、身份证复印件、承诺书、临时应急救助职工基本情况登记表、支出凭单、常住人口基本信息、电话查询记录等。

（四）一审判案理由
通州区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人罗某以非法占有为目的，采用虚构事实的手段多次骗取工会或职工服务中心财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市通州区人民检察院指控被告人罗某犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人罗某到案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。

（五）一审定案结论
通州区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
1、被告人罗某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
2、继续追缴被告人罗某违法所得人民币六千二百一十元，发还房山区总工会人民币一千五百一十元、通州区职工服务（帮扶）中心人民币二千二百元、丰台区总工会人民币二千五百元。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
罗某上诉称：原判量刑过重。

2、二审事实和证据
二审认定的事实和证据与一审认定的一致。

3、二审判案理由
北京市第二中级人民法院认为：上诉人（原审被告人）上诉人（原审被告人）罗某以非法占有为目的，冒充他人身份、虚构事实骗取工会财物，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于罗某到案后如实供述自己的罪行，构成坦白，依法可从轻处罚。一审法院认定罗某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。鉴于上诉人罗某在本院审理过程中主动申请撤回上诉，经审查符合法律规定，应予准许。

4、二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第二百三十九条之规定，裁定如下：
准许上诉人罗某撤回上诉。

（七）解说
行为人因实施了某一起诈骗行为被抓获归案，但因该起诈骗行为因未达到法定数额标准而不构成犯罪，在此情况下，其又如实供述了此前多起诈骗行为，且每起诈骗行为均未达到法定数额标准，那么其如实供述同种罪行的行为应认定为自首还是坦白？
对于上述问题，存在两种不同意见。第一种意见认为，根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定，没有自动投案的，但办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立的，在此范围外犯罪分子交待同种罪行的，以自首论。本案的情形属于法律规定的范畴之内，也符合准自首的立法精神，应认定被告人的行为构成自首。另一种意见认为，本案的犯罪行为属于徐行犯，徐行犯的特点是行为人连续实施了同一种行为，但每次行为的总和才构成犯罪，对徐行犯的刑法评价应是总体评价而不是单独评价，即全案是一个整体，那么本案行为人的行为属于如实供述大部分犯罪事实的行为，应认定为坦白。笔者同意第二种意见。
首先，本案的情形认定为坦白更符合立法精神。刑法理论认为，行为人基于同一的或概括的犯罪故意，连续实施数个性质相同的行为，触犯同一罪名的，是连续犯，连续犯要求每次行为能独立构成犯罪，而如果行为人连续实施了同一种行为，但每次行为的总和才构成犯罪的，是徐行犯。所谓"总和"是指对行为人数个违法行为的构成按照一定的原则予以综合评价和累计，包括主观和客观两个方面。在主观上，必须对行为人的主观心理进行综合评价，总结出行为人概括的犯罪故意。而在客观上，必须对行为的客观要件按照一定的原则予以综合，既包括行为次数的累计，也包括行为数额的累计。数个行为在次数上或者是数额达到了刑法的规定的标准，行为人才构成徐行犯。徐行犯中，每一起事实均是全案犯罪事实的一个部分或者一个情节，行为人构成犯罪是为因全案事实符合刑法分则规定的构成要件，那么如果行为人因为某一起事实或者某一情节被办案机关查获，办案机关已初步掌握其作案手段、主观动机等方面后向其讯问，其又交待其他多起事实的，应属于其到案后如实供述的范畴，因为其交待的部分只是全案犯罪数额或者次数的累加，而对于犯罪构成要件的其他要素的掌握已无实际意义，故认定为坦白更符合立法的精神。
其次，本案的情形认定为坦白更有利于法律规定之间的平衡。自首的精神是鼓励犯罪人积极置于司法机关的控制之下，并如实供述司法机关未掌握的罪行，这样可节约有限的司法资源。根据司法解释规定，被采取强制措施的犯罪人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定的罪行属于不同种罪行的，可认定为自首。由此可见，司法解释对刑法第67条第2款做了限制解释，即将其限制在不同种罪行范围内。两种法律规定的相同之处在于行为人均已至于司法机关的掌控之下，而能否构成自首的差别在于司法机关已经掌握的前一种犯罪事实是否成立，如果成立，则要求行为人只有在如实供述不同种罪行的情况下才能构成自首，而如果不成立，则不论行为人交待的是否为同种罪行或不同种罪行则均可以构成自首。实际操作中，被采取强制措施的行为人仅仅因为犯罪数额或者次数不符合法律规定而导致犯罪事实不成立，但其作案手段、主观动机等犯罪构成要件的部分要素已被司法机关掌握，那么其交待了其他多次性质相同事实，对于实现节约司法资源的目的已无多大实际意义，如果将该种情形认定为自首容易导致适用两种目的相同的法律出现不同的结果，造成审判结果的不平衡。
综合上述理由，本案认定坦白而不认定自首。
（刘泽）