（一）首部

1.判决书字号：北京市朝阳区人民法院(2012)朝刑初字第2832号刑事判决书。

2.案由：虐待儿童。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，检察员公燕徽、付晓梅。
被告人：蔡某（曾用名：蔡某2），女，1983年3月4日出生，汉族，大学文化，农民，户籍所在地河北省黄骅市，于2012年1月19日因本案被捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张妍；人民陪审员：王杰、方猛。

6.审结时间：2013年6月13日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称：
被告人蔡某和陈某1于2008年5月结婚，2009年初，陈某1和前妻张某所生的女儿陈某2与陈某1、蔡某一起生活。自2010年以来，被告人蔡某因家庭矛盾，为发泄心中不满，先后多次掐陈某2的脸、嘴、身上，用擀面杖殴打、用脚踢踹其全身多个部位，用开水烫伤其身上和双脚，导致陈某2多次就诊和入院治疗。被告人蔡某后于2011年12月14日被查获归案。公诉机关指控被告人蔡某的行为构成了虐待罪，向法院提起公诉并依据被害人构成轻伤的后果，建议对被告人判处有期徒刑一年至二年。法院审理案件过程中，被害人陈某2（女，时年4岁）及其亲生父母陈某1、张某提起刑事附带民事诉讼并申请进行伤残鉴定和重新进行伤情鉴定。经鉴定，被害人陈某2损伤程度为重伤（偏轻），伤残程度属九级。此后，公诉机关变更起诉，指控被告人蔡某的行为构成了虐待罪并造成被害人重伤的后果，建议判处有期徒刑三年至五年。

2.被告辩称：
对指控的事实及罪名均不持异议，对案件量刑未发表意见。

3.辩护人的辩护意见：
对指控的事实及罪名均不持异议，关于量刑的意见为：被告人自愿认罪；在家属的帮助下对被害人进行了赔偿，建议对被告人从轻处罚。

4.被害人陈某2诉讼代理人的意见：
认为被告人蔡某的行为构成故意伤害罪。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经审理查明的案件事实同检察院指控事实。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人陈某2的陈述，证明其伤系由被告人蔡某殴打所致。大约在被害人5岁时，被告人实施第一次殴打。此后经常被打，被用擀面杖打过、用手掐过，用开水烫过，因为被打，住过三次医院。
2.证人陈某1的证言，系被害人陈某2的父亲，证明其和被害人陈某2的母亲离婚后，和蔡某再婚，蔡某经常因家庭矛盾和琐事趁其不在时打孩子。
3.证人张某、李某、梁某的证言，三人均系医护人员，证明被害人陈某2的就诊情况及受伤情况。
4.证人王某的证言，系被害人陈某2的奶奶，证明被害人陈某2讲述后妈用擀面杖对其殴打及用脚踢其肚子等情况。
5.诊断证明及病历，证明被害人陈某2的三次就诊情况。
6.司法鉴定意见书，证明被害人陈某2经重新鉴定，构成重伤。
7.鉴定人张某出庭接受质证的意见，证明被害人陈某2的重伤结果系外力击打造成，是2010年10月14日病历资料揭示的损伤构成重伤的结果，但不能明确排除该伤系多次受到外力造成的可能。
8.到案经过，证明民航医院护士报警，民警将被告人抓获的过程。
9.被告人在公安机关的供述，对多次殴打被害人的犯罪事实供认不讳。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人蔡某在与被害人陈某2共同生活期间，因家庭矛盾经常采用打骂等方式对被害人进行虐待，并致被害人重伤（偏轻）后果，已构成虐待罪。对于被害人之诉讼代理人关于被告人行为构成故意伤害罪的意见，经审查，被告人多次供述其实施虐待行为的目的在于通过对被害人长期施虐以此发泄对于婚姻家庭生活的不满，且根据鉴定意见和本案其它证据无法认定造成重伤后果的具体伤害行为，不能排除被害人的重伤结果系长期虐待行为积累所致的可能，故对被害人之诉讼代理人的该意见不予采纳。被告人蔡某的虐待行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应承担赔偿责任。鉴于被告人蔡某当庭自愿认罪，在亲属的帮助下已赔偿被害人部分经济损失，故对被告人蔡某所犯罪行酌予从轻处罚。根据被告人蔡某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，以及附带民事诉讼原告人经济损失的具体情况，法院对被告人蔡某判处有期徒刑五年，并承担相应的民事赔偿责任。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十条第二款、第六十一条、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，作出如下判决：
1.被告人蔡某犯虐待罪，判处有期徒刑五年。
2.被告人蔡某赔偿附带民事诉讼原告人陈某2经济损失人民币七万六千一百七十二元二角四分。
3.驳回附带民事诉讼原告人陈某2的其他诉讼请求。

（六）解说
如何区分发生于家庭成员之间的虐待行为和故意伤害行为，在理论界和司法实践领域均存在较大争议，实践中主要依据被告人的主观心态、行为的客观方面加以判定。在主观方面，虽然二者都是故意犯罪，但故意的内容有所不同。虐待罪的行为人在主观上只是对被害人进行肉体和精神上的折磨和摧残，意图使被害人痛苦从而达到其发泄、报复等目的，并不想直接造成被害人伤害的后果；而故意伤害罪的行为人在主观上是有意识地造成被害人身体上的伤害，表现为行为人对于造成被害人伤害结果的追求或放任。在客观方面，虐待行为属于连续犯罪，具有持续性、连贯性，表现为一种长期的、连续的折磨，既可以采用积极作为的方式实施，也可以采用消极不作为的方式实施，或者二者结合进行。而故意伤害不存在连续性和长期性，往往是一次行为。在行为方式上，虽然故意伤害罪也可以由作为或不作为方式构成，但二者是相互排斥的，不能同时使用。虐待致人重伤与故意伤害致人重伤的加重情节相似，但引起重伤的原因却并不相同。虐待致人重伤是由长期的打骂、摧残行为导致的结果，被害人的重伤后果系因长期受虐待而积累所致；而故意伤害造成的危害后果，往往都是一次行为造成的。如果在虐待过程中，行为人基于伤害被害人的故意施加暴力并造成了重伤的后果，那就不能构成虐待罪，而应定性为故意伤害罪。
本案在审理过程中，就虐待中的重伤后果定性，存在三种意见。第一种意见认为案件应定性为故意伤害罪的结果加重犯；第二种意见认为案件构成虐待罪的结果加重犯；第三种意见认为应以虐待罪与故意伤害罪予以并罚。法院裁判采纳了第二种意见，即在无法查明造成重伤后果的具体伤害行为的情况下，应将虐待中的重伤后果评价为构成虐待罪的结果加重犯，以虐待罪一罪定罪处罚。理由如下：
1.从被告人的主观故意分析。被告人在公安机关多次供述其因婚姻生活不顺心而产生虐待被害人的想法，在长达一年多的时间内，其多次以殴打、用开水烫等多种方式对被害人连续施暴，事后又让被害人父亲带被害人就医治疗。因此，在主观故意上，认定被告人是通过虐待被害人来发泄自己对婚姻生活的不顺心，相较于认定被告人是基于追求或者放任造成被害人重伤的后果进行施暴更为合理。
2.从被告人的行为方式分析。被告人既采用了积极作为的方式（如殴打、用开水烫）进行施暴，又采用了消极不作为的方式（如被害人生病后不给予及时医治，待被害人病情加重后才带其去救治）加以虐待，被告人的施暴行为在方式、手段等方面保持前后一贯的连续性，伤害行为是整个虐待行为中的一个组成部分，是被告人不法行为的持续表现之一。将伤害行为单独加以评价，与除伤害行为外的其它虐待行为予以并罚，这显然是否认虐待手段可以包括伤害行为，与立法本意相悖，构成了对虐待行为的重复评价。
3.从被害人的致伤原因分析。本案中，虐待的过程具有连贯性且时间跨度大，从鉴定人的质证意见和本案的其它证据无法认定造成被害人重伤后果的具体伤害行为。在无法查清造成重伤后果的具体伤害行为的情况下，结合对被告人主观心态的分析，应认定重伤的结果系由长期的虐待行为累积所致，被告人构成虐待罪的结果加重犯。
（陈法）