1.判决书字号
一审判决书：上海市奉贤区人民法院（2013）奉行初字第26号判决书。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中行终字第194号判决书。

2.案由：工商

3.诉讼双方
原告吴某。
委托代理人高晓辉，山东明威律师事务所律师。
被告上海市工商行政管理局奉贤分局。
委托代理人杨某，男，上海市工商行政管理局奉贤分局副局长。
委托代理人潘某，男，上海市工商行政管理局奉贤分局工作人员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市奉贤区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：卫志成；代理审判员：钟渊；人民陪审员：姚雪峰。
二审法院：上海市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：周瑶华；代理审判员：侯俊樊华玉。

6.审结时间
一审审结时间：2013年7月12日。
二审审结时间：2013年10月8日。

1.一审诉辨主张
（1）被苏具体行政行为
被告奉贤工商局于2012年11月22日作出沪工商奉案处字[2012]第260201210484号《行政处罚决定书》。认定原告于2010年4月通过网络了解到江西精彩生活投资发展有限公司（以下简称江西精彩公司），并于2010年5月注册成为江西精彩公司普通会员。2010年6月28日，原告在交纳人民币7,000元保证金后获得江西精彩公司颁发的合格诚信渠道商授权书，会员级别从普通会员提升为五级诚信渠道商。从2010年5月注册成为普通会员至2012年5月8日案发止，原告直接发展会员21人，邀请联盟会员（直接发展会员和间接发展会员）总数为9,864人，提现返利、违法所得共计人民币88,400元。被告认为原告的行为违反了《禁止传销条例》第七条的规定，依据《禁止传销条例》第二十四条第二款的规定，对原告作出没收违法所得人民币88,400元，罚款人民币100,000元的处罚。
（2）原告诉称
原告吴某诉称，通过媒体宣传，原告了解江西精彩公司开设的太平洋直购官方网(WWW.TPY100.COM)购物便宜，便于2010年5月注册成为会员。太平洋直购官方网上的营销模式是BMC商业模式，宣传材料上均显示是合法的经营模式。由于网上购物便宜，原告就通过QQ、发名片等方式介绍朋友参加，经原告介绍有21人直接参加为该网站会员，但是，原告没有要求他们发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩或者以直接、间接发展人员数量为依据计算和给付报酬。原告的行为不构成传销，被告所作的行政处罚缺乏事实依据，故起诉要求撤销被告作出的沪工商奉案处字[2012]第260201210484号《行政处罚决定书》。
（3）被告辩称
被告奉贤工商局辩称，2012年5月8日，被告接上海市工商行政管理局移送材料，反映家住上海市奉贤区南桥镇西渡鸿宝新村7号A楼X室吴某涉嫌介绍他人参加传销。被告于当日立案（案号:沪工商奉案立案字[2012]第26020120484号），经被告调查查明，原告于2010年4月通过网络了解到江西精彩公司，并于2010年5月注册成为江西精彩公司普通会员。2010年6月28日，原告在交纳人民币7,000元保证金后获得江西精彩公司颁发的合格诚信渠道商授权书，会员级别从普通会员提升为五级诚信渠道商。从2010年5月注册成为普通会员至2012年5月8日案发止，原告直接发展会员21人，邀请联盟会员（直接发展会员和间接发展会员）总数为9,864人，提现返利、违法所得共计人民币88,400元。被告认为原告的行为构成非法传销，于2012年9月25日向原告送达了《行政处罚听证告知书》，原告也提出了听证申请。被告于2012年10月19日举行听证，并于2012年11月23日向原告送达了沪工商奉案处字[2012]第260201210484号《行政处罚决定书》。被告作出行政处罚认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，执法程序合法，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

2、一审事实和证据
上海市奉贤区人民法院一审查明：原告于2010年4月通过网络了解到江西精彩公司网络营销情况后，于2010年5月注册成为江西精彩公司普通会员。2010年6月28日，原告在交纳7,000元人民币保证金后获得江西精彩公司颁发的合格诚信渠道商授权书，会员级别从普通会员升级为五级诚信渠道商。2012年5月8日，被告接上海市工商行政管理局移送材料，反映原告涉嫌介绍他人参加传销，被告于当日立案。经被告调查查明，原告通过QQ、发名片等方式介绍朋友参加，至2012年5月8日案发止，原告直接发展会员21人，邀请联盟会员总数为9,864人，提现返利、违法所得共计人民币88,400元。嗣后，被告于2012年9月25日向原告送达了《行政处罚听证告知书》，并于2012年10月19日组织听证，由于原告上述行为违反了《禁止传销条例》第七条的规定，故被告奉贤工商局依据《禁止传销条例》第二十四条第二款的规定，于2012年11月22日作出沪工商奉案处字[2012]第260201210484号《行政处罚决定书》，对原告作出没收违法所得人民币88,400元，罚款人民币100,000元的处罚。原告不服，向上海市工商行政管理局提出行政复议申请，上海市工商行政管理局于2013年3月7日作出沪工商复字[2013]第8号《行政复议决定书》，维持被告的具体行政行为。原告不服，遂诉至本院。
原告就其主张向法庭提供如下证据：
（1）《行政听证告知书》、《行政处罚决定书》（沪工商奉案处字[2012]第260201210484号）、《行政复议决定书》（沪工商复字[2013]第8号）及信封一组，证明被告对原告进行行政处罚的事实。
（2）中国经济周刊（人民日报社主管主办）2012年第12期（3月26日）第66页至67页BMC模式的分配新思路，证明在2012年3月26日国家主流媒体对BMC模式尚在推广中。
（3）太平洋直购官方网BMC商业模式法律关系及法律性质专家论证意见书，证明经过专家论证得出BMC模式不属于传销模式，与法律规定的传销有本质区别。
（4）南昌市公安局（2010）16号撤销案件决定书，证明在2010年11月11日南昌市公安局对唐某、江西精彩公司组织领导传销案因不构成犯罪而撤销案件的事实。
（5）2011年6月5日商丘市工商局梁园分局对江西精彩公司涉嫌传销案销案会议记录，证明同为工商行政部门的该局认为江西精彩公司的BMC商业模式不构成传销。
（6）2011年7月11日中共江西省委政法委员会对江西省公安厅关于《关于协调有关部门对江西精彩公司有关问题进行研讨定性的请示》的复函，证明江西省公安厅对江西精彩生活投资有限公司BMC模式是否定性为传销不能确定，中共江西省委政法委员会答复需请示国务院有关部门作出答复后再处理，但至今国务院有关部门尚无定论。
（7）中国政协2012两会委员专刊，刊登BMC，开创电子商务新模式（6-1,6-2），证明在两会期间，BMC模式被认为是作为 "打造公平贸易，推动社会诚信"为使命的民族创新模式。
（8）唐某案被控组织领导传销活动罪一审辩护词、唐某案第二被告辩护律师李岑岩律师辩护词、太平洋直购网商城被控传销案起诉书、唐某案件简介、控辩双方争议焦点一组，证明江西精彩公司法定代表人是否构成传销尚未定论。
（9）传销特点与BMC电子商务模式营销的六大特点、电子商务模式创新与刑法保护、国务院发展研究中心中国经济报告课题组函、南昌市管理委员会文件，中国政策科学研究重点关注电子商务新途径--BMC商业模式一组，证明BMC模式的合法性。
（10）邵武市公安局解除取保候审决定书、日照市公安局解除取保候审通知书、邵武市公安局退还保证金通知书、日照市公安局退还保证金通知书、邵武市公安局撤销案件决定书一组，证明公安机关对于像原告一样参加的会员不追究非法传销的刑事责任。
（11）职业培训证书、中国国家人才网专业人才库入库证书一组，证明BMC模式得到国家人力资源部支持和认可。
（12）附卷材料一份，证明太平洋网站是合法的，其销售模式的合法性。
经质证，被告对于原告提供的证据（1）的真实性没有异议，本院予以确认；对于原告提供其余证据，被告对其真实性及关联性均提出异议。
庭审中，就被告奉贤工商局提供的证明其作出该具体行政行为合法的证据、依据进行了质证：
（1）职权依据
《禁止传销条例》第四条、第八条。
经质证，原告对被告的职权依据没有异议，对此本院予以确认。
（2）事实依据
a立案审批表一份，证明被告依法对原告违法传销行为立案审查。
b听证告知书、听证申请书、听证笔录、听证补充证据一组，证明被告向原告送达听证告知书以及听证相关情况。
c送达回证两份，证明被告向原告送达行政处罚决定书、缴款书的情况。
d授权书、诚信渠道商文件、交纳保证金收据一组，证明原告缴纳7,000元保证金获得合格诚信渠道商资格。
e原告会员账户网页打印件、证明原告直接、间接发展会员的情况。
f原告会员卡号绑定、会员账户网页打印件、原告银行对账单一组，证明原告账户PV返利体现情况、个人业绩情况。
g媒体宣传材料、江西精彩公司招商手册一组，证明江西精彩公司对外宣传情况。
h上海群欢投资管理有限公司营业执照，证明原告办理营业执照的情况。
i南昌市公安局关于江西精彩公司情况介绍、江西省工商行政管理局（2012）9号文件、江西精彩公司二审案件传销网页打印件一组，证明江西精彩公司构成传销组织的事实。
j原告提交的情况说明、提交证据第110页至131页，证明原告听证后提供的材料。
k沪工商复字[2013]第8号《行政复议决定书》，证明原告提出复议后，上海市工商行政管理局维持了被告的沪工商奉案处字[2012]第260201210484号《行政处罚决定书》的具体行政行为。
l沪工商奉案处字（2012）第260201210484号《行政处罚决定书》一份，证明被告对原告作出行政处罚的事实。
m被告对原告制作的询问笔录三份、原告身份证复印件，证明原告介绍他人参加传销的时间、会员级别，发展会员数量、获利模式以及会员招聘的情况。
n被告对浦德宝制作的询问笔录一份，证明原告介绍其发展会员的事实。
经质证，原告对于被告提供的证据a至证据l及证据n的真实性没有异议。对于被告提供的证据m，原告主张笔录上是原告的签名，但是认为被告记录内容存在硬往传销方面靠的情形。
(3)法律依据
《禁止传销条例》第七条、第二十四条第二款。
经质证，原告对法律条文没有异议，但认为原告的行为不构成传销。
(4)程序依据
《工商管理行政机关行政处罚程序规定》第十六条。
经质证，原告对于被告的执法程序没有异议。

3、一审判案理由
上海市奉贤区人民法院经审理认为：根据《禁止传销条例》第四条、第八条之规定，"工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为"。被告奉贤工商局具有在辖区内查处传销的管理职权。
原告对于被告的职权依据、法律依据及执法程序没有异议，故本院予以确认。本案争议的焦点是原告的行为是否构成传销？《禁止传销条例》第七条规定"下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。"原告主张参加江西精彩公司开设的太平洋网，其BMC经营模式是合法的，并经主流媒体宣传推广。由于网上购物便宜，原告介绍朋友参加，没有要求朋友发展下线，没有以发展人头数获取报酬，原告所获得的收入是推广业务由江西精彩公司奖励所得，原告的行为不构成传销。被告认为原告通过QQ、发名片、直接介绍等方式发展会员形成联盟，原告直接发展21人，邀请联盟会员9,864人，并以发展会员情况为依据获得报酬，其行为违反了法律禁止性规定，已构成传销。本院认为江西省南昌市公安局于2012年3月26日将江西精彩公司相关人员和渠道商认定涉嫌传销。原告确认其直接发展21人，邀请联盟会员9,864人，在蒲德宝的笔录中，其陈述是经原告介绍注册成为会员，具体由原告操作，保证金通过原告缴纳，其上级渠道商是原告，且在原告太平洋网站会员中心的网页截屏中，蒲德宝邀请会员数为25人，邀请会员联盟总数为33人。以上事实证明原告与其发展的会员已经形成上下线关系，且在此过程中，原告提现返利的88,400元，原告确认其中4,200元是保证金的返还，885.19元是购物返利，其余部分原告在被告调查的笔录中也承认是发展会员的返利。在庭审中，原告则主张不是发展会员返利，而是江西精彩公司对其奖励，但并没有提供证据证明奖励的合法依据。原告主张制作笔录时，被告工作人员有强制威胁的行为，原告受逼迫在笔录上签名，却无证据加以证明。综合上述情况，原告与其介绍的会员形成上下线关系，并以发展会员获得返利，其行为符合《禁止传销条例》第七条规定的情形，构成传销。故本院对原告前述主张均不予采信。至于原告主张外省市渠道商涉嫌传销的，公安机关目前均解除取保候审，足以证明原告的行为不构成传销。《禁止传销条例》第四条规定："工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为。"工商部门查处传销行为，对涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查的涉嫌犯罪的传销案件，对经侦查认定不构成犯罪的，应当依法移交工商部门查处。因此，公安机关解除取保候审，不能证明原告的行为不构成传销。故对原告的这节主张，本院不予采纳。
综上，原告要求撤销被告作出的沪工商奉案处字[2012]第260201210484号《行政处罚决定书》的理由并不成立。

4、一审定案结论
上海市奉贤区人民法院根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告吴某的诉讼请求。

上诉人吴某提出：被上诉人未提供足够的证据证明上诉人要求其发展的会员发展其他人员加入，并实施了《禁止传销条例》第七条规定的三种传销行为，被诉行政处罚决定认定事实不清、证据不足；太平洋直购官方网的BMC运营模式是创新的电子商务模式，会员交纳的"诚信消费履约保证金"可以通过在网站上购物等方式返还，和传销骗取"入门费"有明显区别，被诉行政处罚决定定性错误，上诉人介绍他人注册成为江西精彩公司会员并在太平洋直购官方网上购物的行为不构成传销；江西精彩公司董事长唐某涉嫌传销的刑事案件尚在审理中，被上诉人在该案尚无定论的情况下作出行政处罚决定错误。因此请求二审法院撤销原判，改判撤销被诉行政处罚决定。

被上诉人工商奉贤分局辩称：江西精彩公司的运作模式符合传销的组织要件和计酬要件，该公司借用BMC之名，行传销之实，实质是用后加入者交纳的保证金按规则分配给之前的加入者，是典型的传销行为；上诉人与其直接和间接发展的会员形成上下线关系，并以发展会员的情况为依据获得报酬，其获利主要来源于三个部分：（1）自身保证金的返还，（2）购物消费返利，（3）发展会员返利，在上诉人确认的返利提现的88,400元中，自身保证金返还仅4,200元，购物返利885.19元，其余83,314.81元则均为发展会员的返利，故上诉人的行为已构成介绍他人参加传销的违法行为；河南省驻马店市中级人民法院已对江西精彩公司不服驻马店市工商行政管理局行政处罚一案作出终审判决，认定江西精彩公司的行为已构成传销。故被上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、定性准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。