（一） 首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市宝山区人民法院（2012）宝刑初字第1884号。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2013）沪二中刑终字第145号。

2、案由：合同诈骗案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市宝山区人民检察院，代理检察员李伟钰。
被告人（上诉人）：陆某，男，1970年7月29日出生于上海市，汉族，初中文化，原系上海恒鼎生物科技有限公司经理。2012年9月26日因本案被逮捕。
一审辩护人：朱晓寅，上海海颂律师事务所律师。
二审辩护人：顾積伟，上海福一律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市宝山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐敏芳；代理审判员：马逸龄；人民陪审员：周月霞。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕永波；代理审判员：管勤莺；代理审判员：张莺姿。

6、审结时间
一审审结时间：2013年1月7日。
二审审结时间：2013年3月25日。

（二） 一审诉辩主张

1、上海市宝山区人民检察院指控称
被告人陆某于2011年8月至9月期间，在明知无能力建设位于上海市嘉定区瞿门路的上海旺逸生活广场的情况下，仍与安定中海北方建筑工程有限公司（以下简称：中海公司）、上海天德建筑（集团）有限公司（以下简称：天德公司）及上海礼国建筑工程装饰有限公司（以下简称：礼国公司）分别签订该广场的建设工程承包协议，并以此为由骗取上述公司的工程保证金、定金共计455,000元。

2、被告人的辩解
被告人陆某辩称是老板相恒经授意其签订合同，其收取的保证金和定金均已交给相恒经，且签订合同后一直与三家公司保持联系，另已分别归还被害人张某、陈某各10,000元。

3、辩护人的辩护意见
辩护人提出本案证据不足，被告人陆某的行为不构成犯罪，主要理由是：1、被告人陆某受上海恒鼎生物科技有限公司委托签订相关合同和收取保证金，其行为是职务行为；2、被害人一直与被告人陆某有联系，陆某不存在逃匿的行为；3、上海国际汽车城产业发展有限公司并未收回租赁物，租赁合同未解除，在此情况下，陆某代表恒鼎公司同时与多家公司签订装修承包协议是正常合理的招商行为。

（三） 一审事实和证据
2008年11月，恒鼎公司向汽车城产业公司租赁位于上海市嘉定区外冈镇瞿门路339号、359号、369号的商铺用于建设成为上海旺逸生活广场。之后，恒鼎公司经理被告人陆某于2011年8月至9月期间，在明知无能力建设上海旺逸生活广场的情况下，仍与多家公司就瞿门路369号商铺签订装饰工程承包协议，并以此为由骗取上述公司的工程保证金、定金等共计445,000元。在被害人多次催讨钱款的情况下，被告人陆某以不接电话等方式不予退还，并将办公室搬离。具体事实如下：
1、2011年8月5日，被告人陆某以上述方式与天德公司签订合同，收取被害人张某定金及保证金共计30万元，案发前已退还1万元。
2、2011年8月26日，被告人陆某以上述方式与中海公司签订合同，当场收取被害人阙某保证金10万元。
3、2011年9月30日，被告人陆某以上述方式与礼国公司签订合同，收取被害人陈某保证金及材料费共计55,000元。
上述事实有下列证据证实：被害人阙某、张某、陈某的陈述、公安机关出具的《调取证据清单》、《发还物品、文件清单》、《工作情况》、《装修装饰工程总承包协议》、《建筑装饰工程施工合同》、《收据》、《承诺书》、《欠条》、汽车城产业公司出具的《商业中心租赁协议》、《情况说明》、《律师函》、《承诺书》、《刑事判决书》等证据。

（四） 一审判案理由
上海市宝山区人民法院认为：
被告人陆某以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予处罚。具体理由如下：
一、被告人陆某与承包方签订合同时无相应的履约能力，并将此事予以隐瞒。被告人陆某将同一工程项目同时发包给三家公司，合同的履行时间、期限相近，工程地点、承保范围、工程价款相同，其明知实际上根本无法履行合同而又隐瞒了这一事实。
二、被告人陆某没有任何履约行为。被告人陆某在签订合同、收取质保金后未按约定安排承包方进场施工。在承包方多次催促后仍以种种理由进行拖延，没有任何实质性的履约行为。在合同不能继续履行的情况下，被害人多次向其催讨钱款，其仅仅出具承诺书和欠条，以重新约定还款时间来拖延，而没有采取任何有效途径阻止和减少被害人的损失。从现有证据来看，其也没有偿债能力。由此也可看出被告人陆某具有非法占有他人财产的故意。
三、被告人陆某具有逃匿行为。经过查证属实的相关证据可以证实，被告人陆某在没有实质性履约行为的情况下对被害人催讨的相应款项仍未予退还，并采取不接电话、不与被害人见面的方式逃避履行合同义务。期间，陆某虽出具了相关承诺书及欠条，但并没有承担违约责任的表现，并且在未告知被害人的情况下将恒鼎公司的办公室搬空。被告人陆某的上述行为足以证明其在履行合同过程中具有逃匿行为及由此体现出的非法占有的目的。
四、关于辩护人提出被告人陆某的行为系职务行为，汽车产业公司并未将租赁物收回，签订装修合同属于正常、合理的招商行为的辩护意见，一审法院认为，被告人陆某同时与三家公司签订标的相同的合同，明知客观上根本无法履行，仍收取被害人保证金及定金不予退还，是否职务行为以及租赁物是否被收回并不影响其合同诈骗犯罪行为的性质认定。
因此，一审法院对被告人及辩护人的意见均不予采信。

（五） 一审定案结论
上海市宝山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人陆某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。
二、追缴被告人陆某的违法所得，依法发还各被害人。

（六） 二审情况

（七）二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：上诉人陆某以非法占有为目的，在签订履行合同的过程中，骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。经查，上诉人陆某的供述及被害人张某、阙某、陈某的陈述、装饰工程承包协议等均证实，陆某于2011年8月5日、8月26日、9月30日分别与承包方张某、阙某、陈某签订了关于上海市嘉定区外冈镇瞿门路369号商铺的装饰工程合同。三份装饰工程合同的履行地点、承包范围、工程价款均相同，履行时间、期限相近。陆某明知上述合同无法履行，向承包方隐瞒了恒鼎公司无相应的履约能力的事实，在两个月内将该装饰工程同时发包给三家承包方，骗取对方数额巨大的工程质保金后，将公司办公场所从上海市淞肇路333弄3号搬离，且未通知承包方，在承包方要求履行合同、催讨钱款时又采用不接电话等方式，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成特征，应以合同诈骗罪定罪处罚。一审法院根据陆某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依法对陆某所作判决并无不当，且诉讼程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。

（八）二审定案结论
上海市第二中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，作出裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（九）解说
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为 。其中，"非法占有为目的"是认定合同诈骗罪的关键。关于如何判断非法占有目的，刑法学界有以下几种不同意见：一是以有无归还财产之意作为判断标准；二是以有无履行合同的能力作为判断标准；三是以非法占有时间的长短作为判断标准。笔者认为，非法占有的目的是当事人的一种主观心理活动，无法通过简单的某一方面的客观表现来评价和衡量，应结合客观方面的诸多因素，通过以下"三看"进行综合判断：
第一，看行为人有无履约能力。如果行为人明知自己没有履行合同的能力，而且也根本不打算履行合同，但仍与他人签订合同，一旦财物到手就大肆挥霍或逃之夭夭则应认定其具有非法占有的目的。本案中，被告人陆某将同一工程项目同时发包给三家公司，合同的履行时间、期限相近，工程地点、承保范围、工程价款相同，其明知实际上根本无法履行合同而又隐瞒了这一事实，即可认定其没有履约的能力。
第二、 看行为人有无履约行为。有无履行合同的行为，直接反映行为人履行合同约定义务的诚意，是认定合同诈骗罪的重要客观依据。凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，都会积极创造条件去履行合同，即使不能履行，也会承担违约责任。而利用合同进行诈骗的人，在合同签订后，根本不去履行合同，即使有履行合同的行为，也只是象征性的。签订合同后财物一到手，即逃跑、挥霍或挪作他用，根本无力偿还。对于这种情形，应认定具有非法占有的目的，应以合同诈骗罪论处。本案中，被告人陆某在签订合同、收取质保金后未按约定安排承包方进场施工。在承包方多次催促后仍以种种理由进行拖延，没有任何实质性的履约行为。在合同不能继续履行的情况下，被害人多次向其催讨钱款，其仅仅出具承诺书和欠条，以重新约定还款时间来拖延，而没有采取任何有效途径阻止和减少被害人的损失，可以认定其没有任何履约的行为。
第三、看行为人的事后态度。如果行为人在签订合同后，积极努力的为履行合同做准备，但由于其一时的过失或意外事件等主客观方面的原因导致丧失了履约能力，同时在事后又表示愿意承担违约责任的，应认定不具有非法占有的目的。相反，如果行为在明知自己无履约能力的情况下，收取了保证金、预付款等财物后采取消极的态度或者主动失去联系的方式逃避履约的，就能够体现出其具有非法占有的目的，本案中，被告人陆某在没有实质性履约行为的情况下对被害人催讨的相应款项仍未予退还，并采取不接电话、不与被害人见面的方式逃避履行合同义务。其虽出具了相关承诺书及欠条，但并没有承担违约责任的表现，并且在未告知被害人的情况下将恒鼎公司的办公室搬空，能反映出其具有非法占有的目的。
本案审理中，主审法官正是通过上述的"三看"方法，理清案件脉络，整合犯罪证据，恰当定罪，准确量刑，充分做到了以事实为根据，以法律为准绳。
（白楠）