（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：玛纳斯县人民法院（2014）玛刑初字第83号刑事判决书
二审裁定书：昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中刑终字第165号刑事判决书
3、诉讼双方
自诉人陈某（上诉人），男。
诉讼代理人杨东，新疆金诚信律师事务所律师。
被告人杨某，男。
辩护人丁辞，新疆渭疆律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：玛纳斯县人民法院
合议庭组成人员：审判长：张军民；代理审判员：陈宏毅；人民陪审员：张莉
二审法院：昌吉回族自治州中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：李佩隶；审判员：刘艳荣；代理审判员：马雁春
（二）一审情况
1、一审诉辨主张
自诉人陈某诉称：2007年11月至2009年4月与2008年11月至2010年3月期间，被告人一直给自诉人放羊。在这期间，被告人利用放牧之便，多次盗卖自诉人羊只，最后一次盗卖发生在2010年1月，后被自诉人发现。自诉人多次询问被告人，但被告人始终不承认。至2013年4月以后，自诉人陆续发现被告人盗卖的羊以及购买这些羊的人，并要求赔偿，但被告人拒不赔偿。2013年9月，自诉人报案，经公安机关侦查，被告人给自诉人放牧期间，确有盗卖羊只的行为。应当依法追究被告人杨某侵占罪的刑事责任，并责令其退赔自诉人的一切损失。
被告人杨某辩称：从2007年到2009年其给自诉人放羊，没有卖过自诉人一只羊。
其辩护人提出，被告人杨某不构成侵占罪，放羊期间是否存在偷卖羊只的行为，出庭作证的证人证言均不能查证属实，且没有其他证据相互印证，不能做为定案依据，现有证据不是确实、充分，故不能认定被告人杨某构成侵占罪。
2、一审事实和证据
玛纳斯县人民法院公开开庭查明：2007年秋至2009年4月期间，被告人杨某给自诉人陈某放羊。二人约定，由自诉人陈某给被告人杨某管吃、管住，提供羊饲料。被告人杨某负责放羊。2013年12月23日自诉人陈某向玛纳斯县公安局刑事侦查大队报案称：被告人杨某将自己的39只羊在2008年期间陆续卖给了他人，当时被告人杨某称羊丢失。在2013年期间听人说起此事，遂找被告人杨某询问，被告人杨某予以否认。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人阿某当庭陈述及其询问笔录、证明，证实2007年开始在杨某处买羊，2008年9-10月份期间，其在凉州户七队防洪渠的边上，以每只八九百元价格从杨某处分两次买了4只和5只羊。
（2）证人安某当庭陈述，证实其和陈某系邻居，杨某给陈某放羊，陈某的羊都是细毛绵羊，2011年1月，陈某夫妻因丢失了一只羊吵架。
（3）证人阿某2当庭陈述，证实2008年7月在包家店打靶场处，从杨某手中买了3只母羊，2只粗毛羊，1只细毛羊，一共支付给杨某1500元。所买羊身上没有记号，羊耳朵也没有剪。
（4）证人冯某当庭陈述及其询问笔录，证实其2007年、2008年的冬天下雪后至第二年雪化前给陈某放羊，羊有300多只，羊身上没有记号，有15只小尾寒羊是被告人杨某的。杨某在自己给自诉人放羊之前就给陈某放羊。2009年4月其要走，杨某说他也想走，把羊卖给了陈某，还给其说他"日鬼"了陈某的羊。
（5）玛纳斯县公安局刑事侦查大队受案登记表及报案材料、陈某询问笔录，证实陈某于2013年12月23日向公安机关报案的事实。
（6）证人李某询问笔录，证实被告人杨某给自诉人放羊，自己的羊给陈某代放的时候，有4只丢了，后来陈某给其赔了4只羊。
（7）证人陈某2询问笔录，证实其介绍杨某给陈某放羊，杨某当时还问放羊的羊怎么卖，当时在场之人都给杨某说卖羊必须经过主人同意。
（8）被告人杨某询问笔录，证实杨某给自诉人陈某放羊。
（9）凉州户镇派出所证明，证实被告人杨某年龄、住址等身份信息。
3、一审判案理由
玛纳斯县人民法院经审理认为：自诉人陈某指控被告人杨某犯侵占罪证据不足，不能成立，现有证据不能共同指向被告人杨某将明知属于他人交予自己保管的财物非法占为己有的待证事实。第一，自诉人陈某自己陈述，其2008年春天羊左耳朵剪半截，羊背上划的黑的或红的记号，证人阿某陈述从被告人杨某处买羊，羊身上有无记号没注意，证人阿某2陈述从被告人杨某处买羊，羊身上没有记号，也没有剪耳朵。此二人证言与自诉人陈某自己陈述没有链接点，无法证实陈述所购之羊，为自诉人陈某之羊。第二，证人安某陈述其听见陈某夫妻因丢失了一只羊吵架；证人冯某陈述杨某说他"日鬼"了陈某的羊；证人李某陈述被告人杨某给自诉人放羊期间，自己让陈某代放的羊丢了；证人陈某2陈述，其介绍杨某给陈某放羊，杨某当时还问放羊的羊怎么卖。上述四人证言均属间接证据，无法直接证明被告人杨某实施处分自诉人羊的行为，且证据之间不能相互印证。综上，自诉人指控的证据之间不能形成完整的证明体系，结论不具有唯一性。自诉人陈某指控被告人杨某犯侵占罪，其证据不足，本院不予支持。
4、一审定案结论
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决被告人杨某无罪。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审自诉人）诉称：原审采信证据有误，导致结果错误。本案除了四名证人出庭作证外，还有公安机关案卷材料。证人阿某当庭证明2008年9-10月份期间，其在凉州户七队防洪渠的边上，以每只八九百元价格从杨某处分两次买了4只和5只羊；证人阿某2证明，2008年7月在包家店打靶场处，从杨某手中买了3只母羊，一共支付给杨某1500元。杨某私自处分不属于其本人的羊的行为已经构成侵占罪，请求改判杨某承担刑事责任及退赔损失。
（四）二审事实和证据
昌吉回族自治州中级人民法院经审理，确认一审法院的事实和证据。
（五）二审判案理由
昌吉回族自治州中级人民法院认为，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。上诉人陈某诉称原审被告人杨某在放羊期间，共卖掉39只羊，数额较大，并向法庭提供了相关证人证言，但证人证言无法证实原审被告人杨某将代为保管的上诉人陈某羊只出卖的事实及数量，亦无其他证据与之印证，现有证据不能形成完整证据锁链，故认定原审被告人杨某构成侵占罪的指控证据不足。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
（六）解说
法律的世界是一个证明的世界，司法证明就是重返、重现案件客观真相，尽管有一些例外。法律不会像文学，有作家早已给好的答案。而是一个对起诉者提出"你不能清楚明白地证实这件事，并让大家都相信这是真实的"挑战。并在证据的规则下检验，通过检验证据还原的事实，既是法律的事实也是裁判的基础。应该明确，"证据不足"不是对证据数量的客观描述，不能简单地根据证据的数量和种类作出判决。所谓"证据不足"，指的是案件的现有证据不足以使法官确立被告人实施了指控犯罪的心证。"证据不足"的心证状态有两个临界点。其上界是法官认为"犯罪事实清楚，证据确实充分"，即已经达到法定的证明标准，此时应作出有罪判决；其下界是法官对指控的犯罪事实获得了相反的心证，即确信被告人没有实施指控的犯罪事实，此时应直接作出无罪判决。在这两个临界点上，分别适用的是通常的有罪判决和无罪判决，不存在"证据不足"的无罪判决的适用问题。而如果法官的心证状态处于这两个临界点之间，那么就存在着一个适用"证据不足"的无罪判决的问题。
在具体的审判过程中，法官并非自始便获得"指控犯罪成立"或"指控犯罪不成立"心证，因此，法官的心证状态很可能一开始就处于这两个临界点之间。但是，这并非意味着法官在一开始就可以作出"证据不足"的无罪判决，作出"证据不足"的无罪判决需要一系列的条件。
首先，穷尽一切认识资料。在法庭审理过程中，法官依赖于控辩双方提出的证据认定案件事实。对于当事人或其代理人申请调查的证据，如果对待证事实的证明有重大影响，都应该依法进行调查。对于那些应该调查的证据却没有调查，而轻率地认定为"证据不足"，就构成审理未尽，如果由此造成认定事实错误，判决便有可能在二审中被撤销。如果穷尽了一切支持与反对控诉事实的证据，仍然不能对控诉事实的存在形成达到证明标准的心证时，就具备了作出"证据不足"的无罪判决的第一个条件。
其次，用尽了调查程序和手段。所谓"用尽调查程序和手段"，是指法官用尽了所有程序上许可的和可能的调查手段。我国修正后的刑事诉讼法吸收了当事人主义因素，将法庭依职权调查证据的范围限制于控辩双方有疑问的证据，并将这种调查建立在当事人举证的基础上，但法庭仍保留有一定的证据调查权。因此，为了查明案件事实，在当事人的举证未能澄清的问题上，法官还需要进行一定的调查。在调查的手段和对象上，限于勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结的方式对现有证据进行调查核实，而不能抛开控辩双方的举证，另辟蹊径，自行调取新证据。如果法官穷尽了所有程序上可能的调查手段，仍不能对指控事实的存在形成心证，而且进一步的法庭调查也不会使争议事实更趋于明朗，此时，已具备作出"证据不足"的无罪判决的第二个条件。
最后，法庭辩论已经结束，而上述心证不足的状况仍没有改变。这是作出"证据不足"无罪判决的时间条件。换句话说，在诉讼程序结束时讨论"证据不足"才有实际意义。而在此前，诉讼程序尚未终结，对事实的调查仍有多种途径和手段，自然不能武断得出"证据不足"的结论。在此后，法庭调查和法庭辩论已经结束，那么从理论上讲，法官心证得以形成的手段和程序就已经完结，即使此时形成心证，由于其所根据的并非经法庭调查所得的证据或信息，也具有违反证据裁判原则的嫌疑（现代刑事诉讼强调证据裁判主义的规范意义，即法官心证的形成必须依据具有证据能力并经过法庭调查程序的证据）。因此形成"证据不足"的心证状态的确切时间只能是法庭辩论结束之时。综上所述，当且仅当在法庭辩论结束时，已经穷尽了一切法律上许可的认识资料和认识手段，而仍然无法确信被告人实施了指控犯罪时，才能作出"证据不足"的无罪判决。
（陈宏毅）
【裁判要旨】"证据不足"是指案件的现有证据不足以使法官确立被告人实施了所指控的犯罪的心证。在法庭辩论结束后，法官穷尽一切认识资料，用尽调查程序和手段，仍无法形成行为人实施了犯罪的心证的，应当以公诉机关指控犯罪的证据不足为由，依法宣告无罪。
